民法论文最新10篇

民法论文 篇一

今天我们处在世纪之交，20世纪已经接近尾声，一个新的世纪即21世纪即将到来。当我们要展望21世纪民法的时候，应当对我们所走过的20世纪作一个回顾，对20世纪民法作一个回顾。当我们回顾20世纪民法，就会发现在民法的各个重要领域，在学者的著作中随处可以看到（听到）所谓“危机”、“死亡”的惊呼。使我们很自然地想到，20世纪民法出了什么问题？让我们先看契约法。

（一）契约法

1970年4月美国著名教授格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演，题目叫做“契约的死亡”，然后将讲演稿整理出版，这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道：“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡。的确如此，这绝无任何可以怀疑的”*2。1941年德国学者豪普特(Haunt)发表了一篇论文《论事实契约关系》，产生了很大的震动。到了1956年德国最高法院在一个停车场收费案判决中，竟然采纳“事实契约关系”理论作为判决依据。对此，德国著名民法学者雷曼评论说，这个理论之被采纳所造成对传统契约观念的冲击，犹如爆炸了一颗原子弹。《契约的死亡》出版十几年后，日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学，研究契约法的基本理论，回国后于1990年出版了一本书，名为《契约的再生》，引起法学界极大轰动。《契约的再生》的开头就这样写道：“最近，人们经常论及契约的衰落、危机、死亡”，“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说，这也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故”。*3

（二）侵权行为法

本世纪以来，侵权行为法的危机的说法频繁地出现在民法学者的著作中。美国加州大学著名侵权法教授弗莱明指出：“侵权法正处在十字路口，其生存正遭受着威胁”。英国剑桥大学的比较法教授杰洛维兹Jolowicz说：“侵权法正面临着危机”。瑞典的侵权法教授乔根逊Jongensen也说：“侵权法已经没落”。

为什么学者们热衷于谈论侵权法的危机，这是因为进入20世纪后，各发达国家在侵权法领域，传统的过失责任原则逐渐为无过失责任或严格责任所取代。特别是在因缺陷产品造成人身损害的损害赔偿方面。美国在60年代初，由法院判例创立了严格产品责任。按照严格责任，只要产品存在对人身和财产的不合理危险，就构成缺陷，因缺陷产品造成消费者的人身或财产损害，就要由生产者承担损害赔偿责任。由于不考虑生产者对缺陷之发生是否有过失，因此有利于保护受害的消费者。1985年欧共体通过关于产品责任的85/374号指令，要求成员国按照指令规定的原则修改国内法，对缺陷产品致损实行无过失责任。1986年我国公布了民法通则，民法通则第122条参考了美国的严格责任和欧共体指令，对缺陷产品致损规定了无过失责任。1993年我国公布了产品质量法，其中第四章关于缺陷产品致损的无过失责任有详细的规定，例如关于缺陷的定义规定为对人身和财产的不合理危险，就是采纳了美国侵权法第二次重述402A条关于缺陷的定义。值得注意的是我们的邻国日本，直到1994年才通过制造物责任法，对产品缺陷致损规定了无过失责任。我们知道日本早在50年代就发生了严重的产品缺陷致损案件，例如著名的森永奶粉事件，造成一万多人受害，其中一百多人死亡。但日本企业界的势力非常强大，对无过失责任采取了强硬的反对立场。而政府深受企业界的影响，以致学术界和律师界提出的无过失责任的产品责任法案长期被搁置。直到进入90年代，几乎整个欧洲、俄罗斯、亚洲的中国、菲律宾及澳大利亚等都通过了无过失责任的产品责任法之后，日本企业界才转变了立场，日本制造物责任法才于1994年获得通过。被称为立法时间最长（从第一个草案提出到法律获得通过经过了整整20年），法律内容最短（仅有6个条文）的法律。现在可以说世界大部分国家的产品责任法都实行了无过失责任原则。更有甚者，是1972年新西兰颁布《意外事故补偿法》。被称为人类立法史上空前的创举。按照该法，在新西兰领域之内的任何人，无论是因交通事故、缺陷产品致损、医疗事故或者其他意外事故遭受损害，都可以从国家设立的意外事故补偿委员会获得一笔补偿金。无须向法院起诉，也无须适用侵权行为法，当然更谈不到过失责任原则。这难道不是一个重大的变革吗？该法颁布之后不久，英国成立了一个以皮尔逊勋爵为首的皇家委员会，其任务是审查英国的侵权行为法制并提出立法建议。该委员会经过调查研究，提出了最终报告书，称为皮尔逊报告，建议采纳新西兰的意外事故补偿法的经验，引起很大的轰动。后因欧共体关于产品责任的指令颁布，才使英国没有采纳皮尔逊报告的建议。否则，英国的侵权行为法将不再是现在的面貌。

值得谈到的是，日本名古屋大学民法教授加藤雅信在80年表了一篇题为《关于综合救济系统的建议》的论文，提出他关于侵权行为制度和社会保障制度改革的新构想。*4他由新西兰的崭新立法受到启发，考虑到日本侵权行为法制和各种社会保险制度的现状，认为人类社会要解决各种原因发生的损害赔偿问题，应当建立一种类似于新西兰的统一的综合救济制度。该文发表后，在日本产生了很大的轰动。据说不少官厅请加藤雅信教授去作报告，介绍这一制度的构造。加藤雅信访问中国时曾经谈到，他的这个构想要在日本实行恐怕不大可能，要求日本把现行制度全部推翻建立他所设想的新制度太难了。他认为中国正处在制度创立的初期，因此最有可能实行他所建议的新制度。要真采纳这一制度，侵权行为法制还存在吗，如果存在的话还是原来的面貌吗？

（三）小结

从上面对契约法和侵权行为法的介绍，我们可以看到自进入20世纪以来，无论是契约法领域或者侵权行为法领域，都可以频繁地听到所谓“死亡’’、“衰落’’、“危机”等惊呼。这难道仅仅是学者们的神经过敏？或者故作惊人之语？正如日本著名民法学者星野英一教授在谈到契约法时所说的，“19世纪确立的古典契约概念、契约法在现代正发生着重大变革。前面所说的衰落、死亡这些口号不过是这一重大变革潮流的表现”。*5我们可以用这段话来概括整个民法，说19世纪确立的近代民法在进入20世纪后经历了重大变革，所谓“死亡”、“衰落”、“危机”等惊呼，不过是这一重大变革潮流的表现罢了。

二、近代民法

（一）引言

什么是近代民法？所谓近代民法，指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。在范围上包括德、法、瑞、奥，日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。关于近代民法，我们可以从以下几个方面加以描述和概括。

（二）作为近代民法基础的两个基本判断

我们可以说近代民法所有的基本原则和基本制度，都是奠基于这两个基本判断之上的。民事主体具有平等性和互换性，因此国家可以采取放任的态度，让他们根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系，他们所订立的契约被视为具有相当于法律的效力，不仅作为他们行使权利和履行义务的基准，而且作为法院裁判的基准。这就是所谓的私法自治和契约自由原则。这就是民事法律行为制度。当民事主体在民事活动中，在追求自己的利益的同时造成他人损害时，由造成这一损害的主体承担民事责任，并且只在他对于损害的发生有故意过失时才承担责任。这就是自己责任原则或者过失责任原则。在加害人不具有故意过失的情形，依法不承担责任，实际上由受害人自己承担了损害，这对于受害人来说似乎有失公正。但因为民事主体存在互换性，这一个事故的受害人，在另外的场合造成他人损害时，也适用同样的原则，如果他不具有故意过失也同样不承担责任。可见，正是因为有互换性这一基本判断，使自己责任或过失责任原则获得了公正性和合理性。

（三）近代民法的理念——形式正义

民法本身就当然蕴含着正义，当然贯穿着对社会正义的追求。这种追求，我们叫做民法的理念。民法之所以区别于技术规则和经济规则，关键正在于此。现在看来，社会正义有形式正义与实质正义之别，而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。例如按照契约自由原则，自由订立的契约就等于法律，当事人必须严格按照契约的约定履行义务，即所谓契约必须严守，正是体现了这种形式正义。法官裁判契约案件也必须按照契约的约定，必须严格依据契约条款裁判，至于当事人之间的利害关系，订立契约时是否一方利用了自己的优势或对方的急需或缺乏经验，或者履行契约时的社会经济条件已经发生根本的变更等等，均不应考虑。例如，日本的“前借金契约”，实际上是贫穷人家的女孩卖到妓院作艺妓，却在契约形式上规定为借款，形式上是金钱借贷契约，而实质是人身买卖契约。这种契约在战前一概被视为金钱借贷，至于其人身买卖的实质则被视而不见。再如过失责任原则，前面已经谈到是以平等性和互换性为基础，当发生企业事故，雇工遭受损害时必须证明雇主具有过失，才能获得赔偿。如果不能证明雇主有过失，便不能获得赔偿。可见，过失责任原则适用于企业事故，其结果显然是不公正的。因为，过失责任原则所体现的社会正义，仅仅是形式上的正义。

（四）近代民法的价值取向——法的安定性

民法理论认为，法律蕴含着多种价值，例如正义、公平、效率、秩序、妥当性、安定性等等。而近代民法所追求的最高的价值，则是法的安定性。所谓法的安定性，不应等同于法律的稳定性，它的含义在于，要求对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。换言之，不同的时间、不同的地区、不同的法院、不同的法官裁判同一类型的案件，应适用同一法律规则，得出同样的判决结果。这就叫做法的安定性。而所谓妥当性则不同，妥当性所要求的是每个具体案件都应当得到合情合理的判决结果，要求考虑每个具体案件的特殊性。因为社会生活是复杂多变的，即使属于同一类型的案件，相互间也有种种差别，有各自的特殊性。用同一法律规则去裁判同一类型案件，所得出的判决结果不可能都合情合理，也就是说法的安定性与具体案件判决的妥当性难免有冲突，不可能兼顾。以法律关于擅自转租的规定为例，各国民法均规定，擅自转租，出租人有解除权。但现实生活中，擅自转租的案件，其具体情形各不相同。例如，承租人将承租的房屋擅自转租他人开商店收取高额租金牟利，或者擅自转租给因战争或灾害而流离失所的远亲，虽然都属于擅自转租，但两者有很大差别，至少后一种情形符合人类善良风俗和道德的要求，不具有实质上的可归责性。因此对于后者判决解除租赁契约，不具有妥当性。但是，因为近代民法以法的安定性为首要价值取向，当安定性与妥当性不能兼顾时，为了确保法的安定性，而不惜牺牲具体案件裁判的妥当性。因此，法官裁判擅自转租案件时，只考虑法律构成要件，凡未经承租人同意的转租，即属于所谓擅自转租，应依法满足承租人解除契约的请求，而对于转租的具体情形则一概不予考虑。

近代民法取向于法的安定性价值，当然有其理由。这就是在市场经济条件下，整个社会生产是无计划的，迫使各个生产者自己安排自己的计划，而民法正是为一切市场参加者提供一个法律框架，以便于市场参加者可以作出预见和计划，可以同他人竞争。尤其19世纪是一个市场经济平稳发展的世纪，要求裁判结果的可预见性。确保法的安定性，有利于维持一个稳定的法律秩序，反映了市场经济的内在要求。

（五）近代民法模式

由欧洲大陆法所确立的近代民法模式，其集中表现为：其一，抽象的人格。近代民法对于民事主体，仅作极抽象的规定，即规定民事主体为“人”。它是对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业的高度抽象的规定。当时，在资本主义体制下作为商品交换主体的劳动者、消费者、大企业、中小企业等具体类型，在民法典上，被抽象为“人”这一法人格。“人”包括“自然人”和“法人”。自然人，当然是指有血肉之躯、有理智和感情的人类，但它是一个抽象概念，把各人的具体情况，如男女老幼、富裕贫穷、文化程度、政治地位、经济实力的差别，以及是雇用人或者受雇人、生产者或者消费者等等，全都抽象掉了，只剩下一个抽象符号“自然人”。规定自然人权利能力始于出生，终于死亡，权利能力完全平等。对于社会生活中的各种组织体，也是如此，生产企业、商业企业、金融企业、大企业、小企业的差别，以及非从事生产经营的组织体如各种学会、协会、学校、医院、慈善机构等等，抽象为一个法律资格“法人”。法人的权利能力，被认为与自然人相同，仅法人格的取得，因公益法人、营利法人而有不同。这样，就把社会生活中千差万别的民事主体，简单化了，高度地划一了。其二，财产权保护的绝对化。私的所有制，是近代社会的基础，民法典规定的以所有权为中心的物权制度，使私的所有制法律化，是近代法的辉煌成果。此物权，被视为绝对权，具有可以对抗一切人的绝对性，法律上给予绝对的保护。如果这块土地属于某人所有，则他不仅可以支配地表进行耕作或者建筑，而且向上直到高空和向下直达地心，都归他支配，任何人不得侵犯。其三，私法自治。在民事生活领域，要获得权利、承担义务，进行一切民事行为，完全取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预，此即私法自治，为近代民法的根本原则。私法自治，是维持市场自由竞争的法律原则。作为私法自治原则的下位的原则，有契约自由、遗嘱自由、团体设立的自由诸原则。其中，以契约自由原则为最重要。私法自治的实质，在于民事生活领域的一切法律关系，由独立、自由、平等的个人通过协商决定，国家不作干预，只在当事人发生纠纷不能解决时，国家才以法院的身份出面进行裁决，而法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准，不得对当事人的约定任意变更。其四，自己责任。按照私法自治原则，自由平等的个人可以根据自己的意思，通过民事法律行为去追求自己的最大利益。如果因此发生损害，亦应由个人对自己的行为所造成的损害承担责任，叫做自己责任，亦即个人对自己的行为负责，而不由他人负责，个人也仅对自己的行为负责，而不对他人的行为负责，并且，只对因自己具有故意过失的行为造成的损害负责，虽然造成损害，如果不具有故意过失，则依法不承担责任。因此，自己责任又称为过失责任。*6

（六）近代民法的法学思潮——概念法学

1.概念法学的两个来源

在整个19世纪占据支配地位的民法思想，称为概念法学。概念法学有两个来源：其一，德国的潘德克吞法学。潘德克吞法学，是由历史法学派演变而来。潘德克吞法学通过对罗马法的研究，将罗马法构筑成一个封闭的概念体系，认为无论遇到什么问题，只须纳入这一体系进行逻辑推演，即可获得正确解答。就像数学家以数字及抽象符号，依一定公式进行纯粹逻辑的演算一样。认为法官的职责，仅在根据法律所建立的概念体系作逻辑推演，遇有疑义时，只应探求立法者当时的意思予以解决。其二，法国的注释学派。1804年法国民法典颁布后，通过对法国民法典的注释研究形成注释学派。法国注释学派奉行法典崇拜，民法典被视为人间的理性，认为法典之外无法源。按照18世纪启蒙思想家孟德斯鸠的三权分立学说，认为法官应严格受法律约束，不允许有任何裁量余地，以致使法官成为立法者的奴隶。并形成法典万能和逻辑崇拜。*7

2．概念法学的特征

概念法学的主要特征可概括如下：其一，在民法的法源问题上，独尊国家制定的成文法，特别是民法典，以成文法为唯一法源，排斥习惯法和判例。其二，关于法律是否存在漏洞，强调法律体系具有逻辑自足性，即认为社会生活中无论发生什么案件，均可依逻辑方法从成文法中获得解决，不承认法律有漏洞。其三，关于法律解释，概念法学注重形式逻辑的操作，即强调文义解释和体系解释，排斥解释者对具体案件的利益衡量。其四，关于法官的作用，概念法学否认法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，只能对立法者所制定的法律作三段论的逻辑操作，遇有疑义时强调应探求立法者的意思，并以立法者的意思为准，否定法官的司法活动有造法功能。*8

概念法学虽源于德国的潘德克吞法学和法国的注释学派，但到19世纪后期，已经成为大陆法系国家的共同现象，对于普通法系国家如英美等国也有相当影响。到了20世纪初，概念法学占据了支配地位，使民法思想陷于僵化保守，丧失了创造性，无法适应新的世纪的社会经济生活对法律的要求。

三、现代民法

（一）引言

近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活，而现代民法的物质基础是20世纪的社会经济生活。总的看来，19世纪是资本主义市场经济平稳发展的世纪。政治上的相对稳定和经济的平稳发展，要求法律秩序的稳定，要求确保法的安定性，使市场参加者可以进行计划，预见自己行为在法律上的后果。近代民法正是反映了这种要求。而与此形成鲜明对照的是，20世纪恰好是一个极度动荡的、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世纪。首先是30年代席卷全球的空前的经济危机，使多少人陷于失业、饥饿、贫困，使主要国家的生产力倒退几十年。然后是两次世界大战，使数千万人丧失生命，使许许多多城市变成废墟，造成物价飞涨、货币贬值、物质匮乏、住房恐慌，成为人类史上前所未有的惨剧。再有，人类社会在20世纪分裂为两大阵营，一个是资本主义阵营，一个是社会主义阵营，到了世纪末社会主义阵营的大部分又改变了颜色即所谓苏东巨变，这在人类史上都是惊心动魄的场面。同时，20世纪又是科学技术突飞猛进地发展的世纪，各种科学技术成果的采用，极大地提高了社会生产力，创造了丰富的物质财富，使人们能够享受到空前的物质文明。由于技术进步，促进了工业交通事业的发展，出现了两极分化、贫富悬殊、劳动者与企业主的对立、生产者与消费者的对立，以及企业事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等各种严重社会问题。此外，20世纪还发生了规模浩大的民主运动、民权运动、女权运动、消费者运动、环境保护运动。在这种条件下，法院面临许许多多新的问题和新型案件，对于这些案件或者缺乏法律规定，或者像过去那样机械地适用法律无法解决问题，迫使法官、学者和立法者改变法学思想，探求解决问题的途径，最终促成了民法制度和民法思想的变迁，由近代民法发展演变为现代民法。

从法律分类来说，中世纪民法与近代民法，是两个不同历史时期的法律类型。但近代民法与现代民法之间则不存在这种区别。所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，可以说是现代社会的近代民法。现代民法，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。*9对于现代民法的基本特征，可以概括为以下几个方面。

（二）平等性与互换性的丧失

从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化，首先是作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立。其一是企业主与劳动者的对立，其二是生产者与消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。以生产者与消费者的分化与对立为例，由于生产组织形式的变革，生产者已经不再是手工业者和小作坊主，而是现代化的大企业、大公司，它们拥有强大的经济实力，在商品交换中处于显著优越的地位；由于科学技术的发展，使生产过程和生产技术高度复杂化，消费者根本无法判断商品的品质，不得不完全依赖生产者；由于流通革命，商品从生产者到达消费者须经过复杂的多层的流通环节，消费者与生产者之间一般不再发生直接的契约关系；由于各种推销、宣传、广告手段的采用，使消费者实际上处于完全盲目的状态，听任其摆布。因此，在现达的市场经济条件下，生产者与消费者之间已经不再是平等的关系，实质上是一种支配与被支配的关系。*10作为生产者的大公司、大企业，只是无穷无尽地生产和销售，它们并不和消费者互换其位置，不可能真正体会和理解因假冒伪劣产品给消费者造成的不幸。至于企业主与劳动者在经济地位上的不平等，且不说资本主义国家，我国改革开放以来的现实已经充分说明。许多私人企业、外资企业、乡镇企业、中外合资企业不具备规定的劳动条件、安全条件和卫生条件，在雇佣契约中订入各种苛刻的、违法的条款，例如要劳动者交保证金、押金的条款，工伤概不负责的条款，甚至对劳动者施以打骂、罚跪和人格侮辱等等。按照我国法律规定，企业主和劳动者应当是平等的，但实际上经济地位和实力对比悬殊，并无实质上的平等，迫使劳动者不得不接受苛刻的条件。

（三）现代民法的理念——实质正义

社会正义有形式正义与实质正义之分，前面谈到近代民法满足于形式正义，是由对19世纪社会经济生活所作出的两个基本判断，即平等性和互换性，所决定的。而在20世纪的社会经济生活中，作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在。导致民法理念由形式正义转向实质正义。换言之，发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实现实质正义。基于对实质正义的追求，学说和判例创立了各种新的理论和判例规则。例如情事变更原则，近代民法思想坚持形式正义的理念，只须当事人达成合意，即可成立契约，法律的任务就是确保契约的实现，至于合意基于何种情事、何种前提，内容是否合于公平，均非所问。契约成立后无论出现何种客观情况的异常变动，均不影响契约的效力，法律坚持要求当事人严格履行契约义务。此即契约必须严守的原则。而两次大战后各国法院都面临大量情事变更的案件，如战前订立的契约战后来履行，约定的金额在战前是一笔巨大的财产，而战后履行时因货币严重贬值实际上已经变得一钱不值，如果严格按照契约履行将对一方当事人显失公平。于是，法院创立情事变更原则，强行干预、变更契约内容，以实现实质上的公平正义。再如各国法院在战后依据公序良俗原则，干预契约内容，确认某些契约条款无效，以协调当事人利害冲突，保护消费者和劳动者利益，以实现实质上的公平正义。前面提到的日本的“能借金契约”，战前被作为金钱借贷契约认定为有效，战后法院改变见解，以违反公序良俗为由认定为无效，就是典型的例子。

（四）现代民法的价值取向——社会妥当性

前已述及，法的安定性与判决的妥当性两种价值有时是相互冲突的，近代民法在这种情形常牺牲妥当性而确保法的安定性。而20世纪由于发生了两极分比、贫富悬殊、社会动荡，以及各种各样的严重社会问题，迫使法院考虑当时的社会经济生活条件，考虑双方当事人的利害关系，试图作出在当时的一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会妥当性，而这样一来势必要变更法律规定，或者对于同一类案件因时间、地点等条件的不同，而做出不同的判决。即为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。这就使得现代民法在价值取向上，由取向安定性转变为取向具体案件判决的社会妥当性。例如，关于承租人擅自转租承租人请求解除契约的案件，当法院查明转租的实际情形确实是为了解决无家可归的可怜的家庭的困难时，考虑到出租人与承租人及转承租人的经济条件和利害关系，考虑到当时住房恐慌的社会环境和社会条件，认为认可出租人的解除权有违实质正义，于是作出了出租人败诉的判决。亦即以出租人行使契约解除权已构成权利滥用为由，判决驳回出租人的请求。再如日本《借家法》规定房屋租赁契约期限届满，如果属于出租人“自用及其他正当理由”，可以收回房屋，但日本战败后面临极度住房恐慌，出租人收回房屋之后承租人很难再租到住房，因此法院在对借家法上述规定进行解释时，认为在判断出租人要求收回房屋是否有“正当理由”时，不仅考虑出租人一方的必要，还应考虑承租人一方的情况例如能否很快找到住房等。这祥一来，战后相当长的时期，出租人要求收回住房的请求都不被法院认可。这类判决维护了承租人的利益，获得了社会妥当性，但在实际上变更了法律规定。

（五）现代民法模式

所谓民法的现代模式，其集中表现为：第一，具体的人格。鉴于20世纪社会经济生活所发生的根本变化，传统民法所规定的抽象的人格，对一切民事主体作抽象的对待，于是在企业主与劳动者、生产者与消费者的法律关系中，造成了经济地位上的强者，对经济上的弱者在实质上的支配，反过来动摇了民法的基础。因此，现代民法在维持民法典关于抽象的人格的规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格。其代表的例子是劳动法上，形成劳动者的具体人格，使雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体。其次，为了阻止大企业独占的弊害，经济法、反垄断法，成为着眼于企业的规模、业种的独立的法域。此外，消费者及公害的受害者，也作为一定的法人格类型，出现在特别法上。在这方面，我国颁布了劳动法、消费者权益保护法、妇女儿童权益保护法、老年人权益保障法、反不正当竞争法。正在起草的统一合同法草案中注意区分经营者之间的关系，与经营者与消费者之间的关系。第二，财产所有权的限制。保护财产所有权不仅是近代法的基本任务，也是现代法的基本任务。只是现代法对财产所有权的保护不像近代法那样绝对化。按照现代民法思想，认为财产所有权应受一定的限制，认为财产所有权具有社会性。基于这样的思想，各国对土地所有权和使用权设有公法规制措施，对重要生活物资实行统制，在民法上要求权利的行使应遵循诚实信用原则，禁止权利滥用。第三，对私法自治或契约自由的限制。现代民法上，变化最大的莫过私法自治原则，特别是契约自由原则。私法自治或契约自由，其实质是自由竞争，是市场经济的本质特征。近代民法对契约自由不加限制，反映经济政策上的放任主义，其结果在促进近代社会经济发展的同时，也造成许多严重的社会问题。在现代法上，私法自治或契约自由虽仍然是民法基本原则，但已不再是从前的状况，私法自治或契约自由受到多方面的限制。包括公法上对交易的规制，即所谓“私法的公法化”，在民法上则通过诚实信用原则、公序良俗原则对私法自治或契约自由进行限制，以及由法律直接规定某些契约条款无效等。我国民法也是如此，例如起草中的统一合同法草案，在涉及经营者与经营者的关系时，着重体现私法自治和契约自由，而一旦涉及经营者与消费者或劳动者的关系时，则着重考虑对消费者和劳动者的特殊保护。第四，社会责任。现代社会是高度的风险社会，企业事故、交通事故、缺陷产品致损、环境污染公害等，很难从个人行为的可归责性上获得伦理根据，使自己责任即过失责任的伦理基础发生动摇。现代民法虽在违约责任及一般侵权行为责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则，但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任即严格责任，此外还导入了与民事责任无关的损害补偿制度。例如我国民法通则第122条和产品质量法第四章参考欧共体关于产品责任的指令和美国的严格产品责任法制，对于产品缺陷致损规定了无过失责任。*11

（六）现代民法的法学思潮

1．自由法运动

由于20世纪是一个急剧变化、剧烈动荡的世纪。为了解决各种严重的社会问题，要求打破概念法学的禁锢，要求弹性地解释法律，要求具体的社会妥当性，要求承认并补充成文法漏洞，要求发挥法官的能动性，导致了概念法学的衰落。使概念法学的地位发生动摇，所谓振臂一呼，学者群起而响应，形成自由法运动，并导致概念法学没落的，是著名学者耶林（RudolfvonJhering18l6-1892）。自19世纪70年代以后，耶林对概念法学痛加批判，影响至巨，使一批年轻学者翕然从风，纷纷对概念法学展开批判，由耶林的目的法学、法国的科学学派、德意志的自由法学和利益法学，形成了20世纪批判概念法学的自由法运动，最后导致了概念法学的衰微。*12

（1）目的法学

耶林本属于潘德克吞法学派之嫡系，早期在历史法学的影响之下，从事罗马法研究。其不朽名著《罗马法的精神》，仍未脱潘德克吞法学之色彩。在其后期的著作中，对概念法学痛加批判，成为反对概念法学的旗手。耶林自于1877年出版《法的目的》一书，强调法律乃是人类意志的产物，有一定的目的，应受“目的律”支配，与自然法则系以“因果律”为基础，有其必然的因果关系，截然不同。故解释法律，必先了解法律究竟欲实现何种目的，以此为解释之出发点，始能得其要领。以目的作为解释法律之最高准则，此即所谓目的法学。那杯更进一步认为，法律是社会的产物，有其一定目的，故法律亦可谓为目的之产物。法之目的，犹如指导法学发展的“导引之星”，其在法学中的地位，犹如北极星之于航海者。因此，解释法律必须结合实际的社会生活，不能偏离法的目的。经耶林的大力提倡，法的目的，于是成为法学之基本指导原则，并成为一种目的解释方法。*13

（2）自由法学

所谓自由法学，是因爱尔里希（EugenEhrlichl862-1922）的著作《法的自由发现与自由法学》而得名。爱氏在该著作中，批判概念法学的成文法至上主义和法典完美无缺等观念，强调法律每因立法者的疏忽而未预见，或因情势变更而必然发生许多漏洞。此时，法官应自由地去探求社会生活中活的法律，以资因应。再有康托诺维其（HermannKantorowiczl877-1940）于1906年出版《为法学而斗争》，有意模仿耶林的《为权利而斗争》，其中批判概念法学的法典万能、成文法完美无缺的观念，极度轻视法典的权威，不仅主张法官于法律有漏洞时，可自由发现生活中的活法予以补充，并主张法官有法律变更之权。自由法学的基本观点可归结如下：其一，在国家法律之外认有自由法之存在，此自由法类似于自然法，但自由法之内容因时事而变化，因此异于亘古不变的自然法。其二，承认法律必然存在漏洞，法官有发现自由法之权。其三，关于法律概念的构成，主张基于目的论方法，即依法律目的以构成概念。其四，认裁判为价值判断，虽无法律规定，法官可自由发现法律，即依法律目的创造规范，甚至不妨依法感情为裁判。*14

（3）科学学派

法国从19世纪后半期开始的资本主义的飞速发展，造成资本集中、工业生产的大规模化、庞大的无产者阶层及贫富两极分化等新的社会经济问题，使人们对作为法秩序和注释学派的思想基础的基本观念，如个人的自由、平等，产生怀疑，严重动摇了注释学派仅靠探求1804年的立法者意思和对法典条文作逻辑操作以解决问题的逻辑主义。因此，从1880年开始，在注释学派内部发生强调对制定法中心主义进行批判，强调于进行法的判断时必须加入法律外的诸种要素的考虑，强调尊重和研究判例的主张。继承和发展了这些新的主张，并使学说的方向发生转换的，是学者撒莱（RaimondSaleillesl855-1912）和惹尼（FrancoisGenyl861-1953）。此二人对注释学派的法典万能主义进行了彻底的批判，认为制定法本身绝不是自足的、完美无缺的，必然存在法律漏洞。因此法学应充分考虑法律外的要素，探求现实的社会生活中生成的法规范，通过对制定法的自由解释，补充法律的漏洞。针对从来的学说否定判例为法源的倾向，认为判例具有发现社会生活中生成的法规范的法创造的机能，主张承认判例作为法源的地位。惹尼在《实证私法学的解释方法与法源》中认为，人类创造的实证私法难期尽善尽美，必然有许多漏洞，绝不应如概念法学那样靠逻辑演绎方法补充，应认法律之外去探求活法予以补充。但所谓探求，并非毫无限制，而应以科学的自由探究，避免任意判断。惹尼所提倡的“科学的自由探究”一语，成为这一学派的象征，因此称为科学学派。

按照惹尼的主张，遇法律有漏洞或不充分的情形，法官应把自己当做立法者以解决该问题，必须依从与立法者同样的目的，作出法的决定。实际上，这是采用了瑞士民法典第1条第2项的规定。惹尼认为，立法者于立法时只是以抽象的方式作规定，这与法官针对具体的问题进行判决是不同的，为了避免法官恣意的危险，应当尽可能避免其个人主观因素的影响，必须基于客观性质的要素作出法的决定。法官的这种活动，应称为科学的自由探究（librerechescientifique）。所谓自由探究，指应摆脱实在的权威，不受法典的拘束；所谓科学探究，指应避免个人主观因素的影响，以客观的要素作为基础。作为科学的自由探究的基础的客观要素，包括两种：其一，从人类理性和良心吸取的要素，如正义、事物的本性、衡平；其二，实证的要素。*15

（4）利益法学

利益法学的倡导者赫克（PhilippHeck1858-1943），其主要学术活动在1902-1937年，时值旧法学向新法学的转换期，所提倡的利益法学对于法学现代化的完成，起了重大的作用。他所创立的利益法学，既批判概念法学，也批判自由法学，对理论和实务产生了很大影响。至30年代，利益法学在德国私法中取得优势，第二次世界大战期间，受到纳粹的压迫，二战后又复活。赫克的学说，一方面承认成文法存在漏洞，须由法官充任立法者的助手，补充法律漏洞；另一方面又认为对于法律漏洞不能通过自由地发现活法的方式予以补充，而应就现存实证法详加研究，以把握立法者所重视的利益，加以衡量判断，因此称为利益法学。

须注意的是，利益法学所持的是一种折衷的立场。它既反对概念法学，也反对自由法学。如果说，概念法学追求法的安定性价值，因而坚持严格解释，而自由法学追求妥当性价值，因而主张自由裁量的话，则利益法学企图兼顾安定性和妥当性两种价值，因而主张两者的折衷和协调，亦即严格解释与自由裁量的结合。因此，由于反对概念法学，利益法学被归入自由法运动；由于反对自由法学，利益法学又被视为对自由法学的反动。利益法学主张对于法律漏洞，应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补充漏洞，尽可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性，因此对实务界发生了很大的影响。法院从此转而重视案件事实所涉及的利益冲突，进行利益衡量。1950年代兴起价值法学，是在利益法学基础上，进一步弥补其不足，因此被视为利益法学的发展。*16

2.诸学说的共同点

其一，诸学说均认为，国家的成文法并非唯一的法源，除成文法外，尚有活的法律存在，此为真正的法源。法学者的任务，即在运用科学的方法，自由地去探求活的法律。其二，诸学说均认为，成文法绝非如概念法学所谓完美无缺，必然存在漏洞。其原因或为立法者因疏忽而未预见，或为嗣后情势变更。遇法律有漏洞时，自应由解释者予以补充。其三，概念法学以“概念数学”的方法，将法律解释限于形式逻辑的演绎操作，甚至认为社会上可能发生的一切问题，只须将各种法律概念，如数学公式一般进行演算，即可得出正确答案，不须作目的考量和利益衡量。诸学说均认为，概念法学的此种思考方法不合现代法学的要求，于解释法律时，不应仅限于逻辑推演，必须对现实社会生活中各种各样互相冲突的利益，根据法律目的予以衡量。法律逻辑，不过是达到目的的手段，而非目的本身。其四，概念法学禁止司法活动的造法功能，将法官视为适用法律的机械，将判决视同机械的复印过程。诸学说均主张发挥法官的能动性，于适用法律时应作利益衡量和价值判断，于法律有漏洞时应发现社会生活中活的法律予以补充。其五，在法律价值的认识上，诸学说均重视法的妥当性价值，反对概念法学为确保法的安定性而不惜牺牲其妥当性。*17

四、现代民法面临的难题

最近北川善太郎教授在一篇讨论未来法的文章中谈到现代民法所面临的难题。现将北川先生所概括的问题介绍如下*18：

1.现代民法所内含的矛盾：对人性的尊重与对人性的威胁

在一方面，现代民法从尊重人性出发，每个人一出生就被赋予人格和权利能力，对个人自由意思的尊重，形成私法自治原则和自己责任原则；另一方面，现代民法所规定的人格平等和私法自治，其结果造成经济上的强者对弱者的支配及自由竞争中的失败者被弃之不顾，日益严重的危险和加害行为的受害者不能获得法律上的救济。使人强烈地感到对人性的威胁。在现今社会，近代民法的基本原则在某些方面起到了轻视人性的作用，这一点不容否认。劳动法、经济法、社会保障法、环境法、消费者保护法及产品责任法的制定正是为了克服近代民法所造成的非人性。事实证明，这些法律的制定对于在法律制度上恢复对人性的尊重起到一定作用，现代民法也因此而获得了新的生命力。但是，绝不能说人性已经得到完全的保护，因为现代民法面临多方面的、不断的挑战，背负着十分深重的包袱。

2.人的物化现象

随着计算机系统的广泛应用，人的意思决定被限定在计算机程序当中，其选择只能在软件的许可范围内。因此，作为人与人之间交流手段的意思，在计算机系统中只不过是程序化了的意思而已。所谓人的物化现象，是指人的意思形成和基于意思的活动，即法学上所谓“基于人的精神作用”的人的行为，被物质性过程所部分替代，或者指非行为者自身精神作用的、外部的原因使人的精神作用受到制约和限制。

3.人与动植物的区别

民法总则规定了近代民法的基本概念和基本制度，权利主体人，权利客体物，法律行为（人的行为）等，作为民法的基本要素。现代民法继承了这个框架。北川先生认为，这些要素还可以进一步归纳为人与自然两个要素。法律关心的是人的精神、意思，赋予一切人权利能力和主体资格。人以外的不具有精神、意思的生物归属于物，是权利的客体。明确区别权利主体人与权利客体物（动物、植物），两者间存在不可逾越的鸿沟。这个近现代法上理所当然的前提正在动摇。因为分子生物学的研究证明，人的遗传基因与动植物的遗传基因没有任何差别，人的生命现象是物质现象的一种。人、动物、植物都是通过DNA的遗传信息才得以繁殖，其DNA本身无论于人、于动物、于植物都是无差别的。新的发现必然对法律产生影响。例如冷冻受精卵的发育出生，如果一对夫妇立下遗属委托特定的人或机关在他们死后使其冷冻受精卵发育出生，则在继承法上应如何处理。毫无疑问，现行法将冷冻受精卵作为物对待是不妥当的。今天，我们经常会遇到这类问题，如利用冷冻精子、冷冻卵子、冷冻受精卵问题，根据遗传基因诊断预见遗传疾病的婚姻障碍问题，生物体的移植、转让问题，DNA相关知识财产问题。很难在只区别人和物的现代法框架内作出妥当规范。对此，北川先生提出了建立作为第三法域的生命体法的构想。

4.计算机系统契约

由于计算机系统的利用，即将计算机的信息处理与通讯系统结合起来的信息网络应用于交易，即可实现从商品生产到销售全过程的契约系统化。这种与计算机系统结合的契约是新的契约类型，可称系统契约。例如信用卡交易、机票预约系统、银行间结算系统的电子资金划拨EFT、电子交易EDI等。系统契约虽然可以综合处理大量的契约问题，但另一方面人的意思却转化为“程序化的意思”。系统契约必然是多数当事人契约，必然发生以往契约理论框架所不能解决的新问题。例如系统机能障碍和不当利用、受害救济及系统经营者的责任等。

5.大量拷贝与权利集中处理系统

数字技术和多媒体技术必将对法律制度以极大影响。例如数字技术，使文字、语言、音乐、绘画、电影、电视、广播、通信之间的区别化为乌有。数字技术使得能够大量、方便、廉价、迅速地复制他人著作物，从而严重威胁著作权法律制度的存在。大量拷贝随着复印机的发展而日益严重。为此出现了权利集中处理系统。根据规定，使用者支付私人转录录音录像补偿金，就可以复制录音录像。至于复制谁的著作、复制多少，并不规定。补偿金的支付对象是权利集中处理机构，而非著作人。恰如没有债权人的请求权。另一种方法是采取课税的办法。在瑞典、挪威于80年代初采取了对复制机器、磁盘课税方式。这两种办法推广应用的结果，将导致以著作权为私权的著作权法的崩溃。为此，北川先生提出另一个思路，即建立拷贝市场。由权利人将其著作进行登记、录入并提示其许可条件，如果出现愿按其条件进行交易的利用人，则该利用人将著作权许可使用费汇入权利人的帐户。这种系统将保障作为私权的著作权的实现，而利用人在拷贝市场能够检索到各种著作权信息，并通过拷贝市场的网络与权利人进行直接交涉。这显然是一个很理想的模式，但其是否具有现实性，恐有疑问。

6.信息产品的责任

信息既有财产性又有流动性。由于数字技术的发展，其两面性正在发生变化。根据数字技术，文字、音乐、照片、影视片，均可以数字符号作为信息保存。从符号角度看，这些作品的形态已经没有任何区别。信息与有体物是不同的。现行法上的物主要是有体物。如产品责任法的适用范围限于动产。因信息缺陷产生的损害，无法纳入产品责任法。例如按照烹调书介绍的材料和方法烹饪的食物使人中毒的情形，由于记载化学实验方法的教材有错误导致重伤的情形，如何追究著作人的责任？而实际上由信息缺陷造成的损害，其严重性并不亚于有体物造成的损害。值得注意的是，我国近年已经发生因教科书内容有错误向法院提起的诉讼。

7.大规模受害的救济

自己责任原则对于解决现代社会的危险已不再妥当。我们所面临的是近代法所未曾预料的大规模受害和对这种受害的救济问题。如大量的公害、药害，切尔诺贝利核电站泄漏事件、计算机信息网络因停电事故所导致的大规模损害。现代社会被称为风险社会。现代技术所带来的风险，不可预料、无所不在且具有国际性，随时可能造成严重损害。信息化时代，计算机系统越普及，发生各种连锁性灾害的可能性也越高。大规模损害发生的连续性的给付，如受害人将来的医药费、学费、生活费、教养费等，不适宜采用判决方式，而通过加害人与受害人协议的方式可以较妥当解决。

五、结语

我国从清未改制引进欧洲大陆法系民法，至1929-1931年民国政府颁布了正式的民法典。新中国建立，废除了民国政府的法律，转而继受前苏联的民法。因长期实行权力高度集中的计划经济体制，使民法失去物质基础，直到70年代末，谈不到有真正的民法。改革开放以来，由于推行社会主义的市场经济体制，为民法的存在和发展奠定了物质基础。现在，民事立法正在逐步健全，民法学术研究、教学和实务均有很大的发展。可望在10年至15年之内完成编纂一部现代化的中国民法典的任务。中国在这样一个历史时刻走上民主法治之路，推进民事立法和建立自己的民法理论，不得不同时担负回归和重建近代民法及超越近代民法和实现民法现代化的双重使命。因此，回顾20世纪民法，把握民法怎样从近代民法发展到现代民法，以及了解和研究现代民法所面临的难题，对我国民法立法、实务、学术研究和教学，毫无疑问，都有其重大意义。

注释：

*1本文系根据作者在大学法律系讲演记录整理而成，所引用的许多资料无法一一注明，并省略了一些事例，特此说明。

*2格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》（曹士兵等译），《民商法论丛》第3卷，第199页。

*3内田贵：《契约的再生》（胡宝海译），《民商法论丛》第3卷，第294页。

*4请参考渠涛：《从损害赔偿走向社会保障性的救济——加藤雅信教授对侵权行为法的构想》，《民商法论丛》第2卷，第288-320页。

*5转引自内田贵：《契约的再生》（胡宝海译），《民商法论丛》第3卷，第296页。

*6这里参考了北川善太郎：《民法总则》，有斐阁1993年版，第13－14页。北川先生将民法的近代模式概括为：自由平等的人格；私的所有；私法自治；自己责任。

*7粱慧星：《民法解释学》，中国政治大学出版社1996年版，第57-61页。

*8同上，第62页。

*9北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》（李薇译），《民商法论丛》第6卷，第286－287页。

*10关于生产者与消费者的不平等及消费者的弱者地位，参考了日本经济法学者正田彬和今村成和的论述，见正田彬：《经济法的性格与展开》，日本评论社1972年版，第45-46页；今村成和：《私的独占禁止法研究》，有斐阁1976年版，第333页。

*11这里参考了北川善太郎：《民法总则》，第14-15页。北川先生将现代民法模式概括为：具体的人格；私的所有的社会制约；受规制的竞争；社会责任。

*12梁慧星：《民法解释学》，第62-63页。

*13同上，第64-65页。

*14同上，第65-66页。

*15同上，第67-69页。

*16同上，第70-74页。

*17同上，第74页。

*18北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》（李薇译），《民商法论丛》第6卷，第283-312页。

说明：*本文引自梁慧星主编《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年7月第1版。

民法学论文 篇二

关键词：民法学 课堂教学 实践教学

民法学课程作为法学本科 教育 核心主干课程之一，其教学的基本目的，在于培养法学专业本 科学 生基本的民法知识和理论素养，为学生大学毕业后所从事的 法律 实务工作或者进一步深造奠定基础。那么，如何通过合理的教学安排顺利地实现以上教学目标，培养出优秀的法律人才呢？根据笔者的经验与研究，民法学的本科教学应努力做到以下几点：

一、明确民法教学目标，热爱民法教学工作

(一)热爱学生与民法教学

对学生及民法教学的热爱，是完成好民法教学工作的基础。只有内心充满对本职工作及学生的热爱，才能激发出教师的热情与潜能，并用教师的热情去感染和激励学生学习的热情和兴趣。《论语》有云：“知之者不如好之者，好之者不如乐之者”。意思就是讲，只有对某个事物热爱，我们才能更好地完成这项事务。民法学的教学工作同样如此。从心底深处喜欢民法学的教学工作，能够从工作中找到解决民事问题与纠纷的答案，并得到学生的认可与尊重，可以极大地满足教师的职业自豪感，树立教师的职业自信心。反过来又可以促进教师对民法教学投入更大的精力和热情，更加促进自身业务能力的进步，得到职业上的肯定，从而实现一个完整的良性循环链条。国外学者的研究也同样表明了这一点：有美国学者对300多名法科学生做了问卷调查，结果表明：作为一名优秀的法学教师，需要良好的个人品质、教学仪表和个人魅力。学生们也希望法科教师是他们所在领域的专家，对自己有充足的自信，对工作投入满腔的热情，并成为学生们学习的榜样。相反，学生们不喜欢那些不能很好地控制课堂讨论，对学生不尊重，或者在校外事务上过多地分散精力的教师。①

(二)明确民法教学的基本目标

“如果不明确方向，我们走的越远，就可能越偏离最后的目的地。”同样的道理，要想顺利地完成教学任务，要先明确民法学的教学目标。公认的看法是，大学民法本科教学的内容一般包括以下几个方面的内容：1.民法的基本知识，包括基本范畴的含义及其相互间的基本逻辑关系、以一般原理为视角的民法基本制度；2.民法的基础性理论，包括前述基本范畴及其相互逻辑关系所蕴涵的基本原理、重大学说争议以及重大法律制度的比较法阐释；3.我国的民事法律制度，包括我国民法的基本制度介绍及其基本的法律适用。以上述三个方面为基本框架的民法学教学模式，构成了我国法学院校民法本科教学的通例。在民法学课程的教学中，教师应该牢记自己的基本教学目标是要帮助学生掌握这些基本知识、基本理论与基本制度，并在此基础上能够有进一步的熟练掌握和灵活应用，为此，教师不但要让学生了解民法的基本规则，而且也要教会他们掌握对这些规则的应用，以及这些规则背后深层次的法律政策，帮助他们理解事实对法律适用的重大影响；让他们学会案例分析以及对重要案情与非相关事实的区分。只有如此，学生才可以真正称得上掌握了规则。民法的基本知识和理论都是建立在一个个鲜活的具体规则之上的，理解与掌握了民事规则，就为牢固学习民法知识和理论奠定了坚实的基础。

二、加强课堂教学，培养民法思维能力

(一)努力培养学生的民法思维能力

著名美籍德裔法学家博登海默先生认为：教授法律知识的院校，除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外，还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂 艺术 。这说明，对于法学院的学生来说，能力的培养比知识的传递更为重要。能力关乎学生的整体素质。民法学教学应当以能力的培养为主。这些能力包括：法律思维能力、理论整合能力、解决争议能力、法学 论文 与法律文书的写作能力、交流能力、辩论、谈判能力、分析判断能力、逻辑推理能力、法学研究能力，等等。其中最重要的，就是法律思维能力，因此，民法思维能力的培养对民法学教学至关重要。民法思维能力是法律职业能力结构中的决定性因素。②目前我国的法学教育还不能满足法律职业的从业要求，“法学院的毕业生出了校门当律师不会办案子，当了法官不会审案子”的状况甚为普遍，民法思维的培养与训练，是解决这个问题所必需的，我们在课堂上不仅要告诉学生什么是民法，更重要的是要告诉他们民法是如何实现的；如果把民法问题的解决比做目的地，那么民法思维能力的培养，就是到达目的地的方向和途径。法学院的目标应该是使毕业生“能够在无需课堂教授的情况下也能依靠自身通过法学教育培养起来的素质和基本知识迅速理解和运用新法律”,民法学教学的目的不是记住法律，而是能够运用法律。运用法律的前提是有较强的民法思维能力。民法思维能力是学生能在将来的职业中进行具有创造性的法律实践活动，对所学民法学知识进行精确运用的基础条件。

(二)坚持以法条为核心的教学模式

如果想让学生牢固掌握并熟练应用民法中的具体规则，法学教师一个很重要的教学方法就是要在理论教学中坚持以法条为核心，以法条来分析印证理论。这就要求学生的学习模式从以抽象掌握一般原理为主向通过学习法律条文掌握法律基本精神为主来转变。教师在讲授民法理论时以法条为中心展开，倡导学生研习法律条文。如此一来，弱化法学理论的抽象思辩，将乏味的民法理论的学习转变为对有声有色的法律事实和法律现象的分析，激发学生的学习兴趣，使学生在主动思考与学习中掌握民法学的规则。

有其应该注意的是，以法条为核心的教学模式应把民事法律的司法解释放在首要的位置。因为在我国广义民事法律体系中，司法解释虽然在民法渊源的效力位阶中处于宪法、民事法律(全国人大及其常委会所制定的)等之后，但实际上，与民事法律相比较，司法解释所规定的内容更为具体、细致，操作性更强，因而在司法实践中的实际作用也更大。对于大学本科民法教学来讲，如果培养学生的民法实务能力仍然是教学工作的目标之一，那么对于司法解释内容的介绍及其适用方式的讲解，就应当成为教学活动的重要内容。在现行大学教学体制下，教师的授课内容，基本上以教材为基础；而由于篇幅和体例的约束，大学本科教材在阐释概念、原理、理论和学说之外，对于“我国民法的相关规定”部分，往往仅列举最为基础性的法律规定，而对于以此为基础而详尽展开的司法解释的内容，则无力涉及。因此，在以教材为蓝本而设计的本科教学内容，对于我国民法规定的介绍，通常也局限在基础性法律规定的层面上，而鲜有提及相关司法解释的内容。由此所导致的结果，不仅在于系统学过民法的大学法学专业本科学生在应对司法 考试 时，对于考试中所涉及的大量司法解释的内容仍然感到陌生，而且在他们专业实习之中和就业之后，在知识储备上也无法直接胜任法律实务工作的要求。③

三、推进实践教学，让学生作主角

“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”。民法是一门应用学科，学生学习这门专业的最终目的是处理社会中各种纷繁复杂的矛盾，实践性教学环节在教学中的重要性更加突出。为了提高学生自己动手实际解决问题的能力，民法教师除注意平时的课堂传授外，还要适时地开展一些专业实践课。这类课程的教学模式有别于理论教学模式，民法实践课中，让学生作主角，教师在选定素材和设定条件以后，就把大部分时间交给学生来发挥，在实践课的最后，教师再做一个起到指导意义的点评。

模拟法庭的应用就可以作为实践课的一种良好模式。在模拟法庭的准备方面，教师应注意在课前要悉心选择好案例，尽量选择比较典型的案例，可以使学生尽量结合其所学的实体法和程序法的专业知识来分析案例，另外还要注意选择争议性较强的案例，这样的案例具有一定的难度，可辩性较强，学生可以在模拟法庭调查、法庭辩论中，有较大的活动空间。经过开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判后，应留出一段时间由教师进行点评和 总结 ,教师应对学生的开庭效果、知识运用、论辩能力、形象气质等方面作出评价，肯定其成功之处，同时及时地指出其不足之处和需要改进的地方，以提高学生的专业知识水平和实践能力。

除了模拟法庭的实践教学外，在学期中的适当时间安排学生到人民法院民事审判庭旁听庭审、集中实习，也是帮助学生直观学习民事司法裁判过程，感受民事纠纷妥善解决方法的很好形式。可以进一步促进学生在理论与实际的结合基础上对民事理论问题的理解和消化。这就要求教师应提前与法院联系、协商，提出旁听实习计划，争取法院对民事教学工作的理解与支持。

除了以上所讲的讲好民法学课程的一些重要的基本方法外，备课的认真、准备的充分，在课堂讲解中突出重点、化解难点，做到条理清晰、逻辑严谨，注重知识的融会贯通，注重学生思路的拓展，让课堂内容充实饱满、信息广博详实，并结合自己的理解、思考和科研内容进行讲解，再比较国外相关规定，从而使所讲的内容更加丰富，具有前沿性，使学生从教师的讲课中学到研究的思路和方法，也都可以实现非常好的课堂效果。

四、结语

民法学知识体系博大、理论精微。对于民法学教师而言，课前的准备、课中的讲授以及课后的安排，都应该是有条不紊、循序渐进的。从教学安排的时间顺序上来说，首先要做勤勉、严谨的课前准备；其次是规范、生动的课堂讲授；最后，要有严格而明确的课后“作业”,让学生能够对所学习到的民法知识做一个总结和复习，以便达到“温故而知新”的效果；另外，还要为学生传授学习方法，指明学习方向，从而达到“传道解惑”之目的。

总之，民法教学工作的圆满顺利完成，需要教师全身心地投入其中，发挥自身的专业实力，充分调动各种教学资源，调动学生学习研究的热情，利用各种可行的手段，最终实现让学生掌握完整的民法理论框架体系，并能够运用相关理论与规则解释民事 法律 关系、解决民事纠纷的能力。

注释：

①james b. levy :as a last resort, ask the students: what they say makes someone an effective law teacher .maine law review, vol. 58, no. 1. 50, 2006.

民法论文 篇三

[关键词]传贳权典权担保物权用益物权/习惯法

[正文]

一、引言

我国民法界普遍认为典权为中国特有的不动产物权制度。曾经有一段时间，民法界围绕正在制定中的民法典或物权法是否要规定典权而展开过激烈的讨论。后来学者建议稿（注：梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（物权编）》，法律出版社2004年版，第294～306页。）及2004年10月的“第二次审议稿”（注：2002年12月，人大常委会对民法典草案进行第一次审议，其中第二编为“物权法编”，本文称之为“第一次审议稿”。）均采纳了典权制度，但2005年3月审议并于同年6月公布的征求意见稿（第三稿）却删除了典权，其理由及详情不得而知。（注：据2005年6月29日中国青年报电子版报道，草案二次审议稿对典权、让与担保作了规定。有些常委会委员提出，我国传统的典权制度已经消失，目前开办的典当行实际上办理的是“当”动产的业务，并未办理“典”不动产的业务。让与担保主要涉及动产担保，而我国对动产担保已经作了较为全面的规定。因此，物权法对典权和让与担保可暂不规定，如果以后确有需要，可再行研究。）从目前立法态度的动摇及学界争论的内容来看，很难判断典权在中国的最终命运。然而，值得关注的是，韩国法学界则一致认为传贳权（注：“传贳权”用语为韩文汉字，以中文解释很难理解其含义。我国学者将韩国的传贳权译成典权，但毕竟二者非指一物，况且韩国学者一致认为传贳权为韩国特有的法律制度，故本文使用原用语。“传”与“典”的韩文发音相同（念zen），究竟为何使用“传”不得而知，有学者怀疑其渊源于“家舍典当”，有可能是“典”的音译。[韩]尹大成：《韩国传贳权研究》，三知院1988年版，第79页。）为韩国固有的物权制度，并且以此为由，韩国法学界及实务界极力主张承继和发展该传统法制。也正因为如此，我国的典权制度在韩国法学界仍居于比较法上的重要地位。（注：这方面主要学术研究论文有：[韩]李银荣：《关于中华民国典权的研究——与我们的传贳权比较》，载《现代民法的诸问题》，博英社1981年版，第382～402页；[韩]金大圭：《关于中华民国典权的研究——与我国的传贳权比较》，博士学位论文，圆光大学研究生院，1984；[韩]尹大成：《传贳权的比较法考察——满洲国民法典的典权对传贳权的影响》，载《现代民法的诸问题》，博英社1987年版，第103～132页。）与之相反，如今在我国，典权制度却面临将要被遗弃的局面，更谈不上承继和发展。韩国民法在继受近代民法之前主要受中国法影响，因此除了传贳权的立法过程之外，旧韩国末期传贳习惯的形成究竟是否也受中国古老的典权习惯之影响，学界尚未有定论（此部分属于法制史研究范畴，而且也超出了笔者力所能及的范围，因而在此不予讨论）。但是，鉴于我国民法学界对传贳权的认识尚处于较陌生的阶段，深入研究者更是寥若晨星的状况，本文拟围绕近来国内法学界对典权问题的争论焦点，从实体法角度介绍在现代韩国社会仍具有生命力的传贳权制度，供国内立法界及学界参考。

二、韩国传贳权制度概述

（一）传贳权的法律性质

虽然1958年的民法典明文规定了物权性质的传贳权，但民法典出台之后，社会生活中仍大量存在未经登记的习惯法上的传贳关系。不仅如此，事实上未经登记的传贳关系的利用率远远超过民法上须登记的物权性质的传贳关系。因此，现今在韩国，传贳权分为债权性质的传贳权与物权性质的传贳权两种。未经登记的债权性质的传贳权，又分为住宅用建筑物传贳权、非住宅用建筑物、土地传贳权。其中住宅用建筑物传贳权，则适用“住宅租赁保护法”（注：该法于1981年3月5日以第3379号法律予以制定；于2002年1月26日以第6627号法律第6次修正。主要内容为：（1）已经交付住宅和办理转入申告注册人，租赁契约上有确定日期的承租人，在拍卖等程序上，较之后顺位权利人其他债权人优先受偿租赁保证金；（2）住宅租赁期间为2年；（3）优先受偿小额保证金的承租人的范围：在首都圈和过密抑制圈域为4000万韩元以下，广域市为3500万韩元以下，其余地域为3000万韩元以下。）受物权保护。（注：虽将习惯传贳上升为物权，但债权性质的传贳仍大量存在，且其大部分为持小额传贳金的庶民阶层。对此现象，学界呼吁立法不要对真正需要保护的弱势群体采袖手旁观的态度。于是，1984年修改住宅租赁保护法，增设第12条债权性质的传贳关系适用本法之规定。）在韩国法学界通常所说的传贳权，一般指物权性质的传贳权，以下论述范围亦仅限于物权性质的传贳权。

关于传贳权的法律属性，韩国法学界曾展开过与我国情况类似的激烈争论。现行韩国民法第303条规定，传贳权是指传贳权人支付传贳金，依该不动产的用法占有、使用、收益，于传贳权消灭时，权利人对该不动产全部享有较后顺位权利人及其他债权人优先受偿传贳金的权利。（注：《韩国民法典》第303条第1项。）关于传贳权的法律性质，一般从以下几个方面归纳：

首先，传贳权为对他人不动产的物权。传贳权的客体为不动产。现行民法规定传贳权客体为不动产，即不限于建筑物，而扩及于土地（第303条第1项）。

其次，传贳权兼有用益物权与担保物权两种性质。

1984年修改前的民法未明文规定传贳金的优先受偿权。因此，关于传贳权的法律性质，学界有分歧，分为用益物权说、担保物权说及特殊用益物权说三种学说。

用益物权说认为：现行民法未明文规定传贳金的优先受偿权，若仅依解释认定其有优先受偿权，有悖于物权法定原则；韩国民法第318条特别规定传贳权人对标的物的拍卖请求权，其立法目的只是为了保护传贳权消灭时传贳金的返还；此拍卖请求权虽然不具有优先受偿效力，但可以促使传贳权人返还传贳金，且传贳权人申请拍卖时无需债务名义，从而可以简化程序、减少费用。但该说同时主张修改民法，明文规定传贳金的优先受偿权更为妥当。

担保物权说认为：地上权、地役权的成立，均不以支付地价为要件，但传贳权的成立则以支付传贳金为要件；传贳金的数额超过标的不动产价格的50％，与抵押权相比，传贳权能更多地融资，因此传贳权更有理由属于担保物权；传贳权人享有其他用益物权人所不能享有的拍卖请求权，此拍卖请求权虽不具有优先受偿效力，但根据立法精神可以解释为具有优先受偿效力，或者即使没有优先受偿效力，但如同只有拍卖权而不具有优先受偿效力的留置权，亦属担保物权；对于传贳权认定法定地上权，与抵押权的情形相同，其目的是为了保有标的不动产的交换价值或担保价值；民法典将传贳权规定在地役权与留置权之间，根据体系解释将其理解为担保物权并无不妥。要而言之，传贳权属于担保物权中的不动产质权，尤其以不动产的收益代替原债务利息的一种形式。

特殊用益物权说则认为：传贳权既不属于纯粹的用益物权，又不属于纯粹的担保物权，而兼有用益物权和担保物权的性质，但主要性质为用益物权，即特殊的用益物权。主要理由为，传贳权为占有他人不动产使用、收益的权利，故当属用益物权；但从设定人角度来看，在自己所有的物上设定他物权作为融资手段，所以属于与质权和抵押权相同的约定担保物权；实体法之所以赋予传贳权人拍卖请求权、法定地上权、代位清偿权（韩国民法第482条），是因为将传贳权认定为担保物权，因此传贳权兼有担保物权的性质；但是其认为在传贳权中当事人意思的中心是不动产的借用关系，因此认为传贳权的性质，以用益物权为主担保物权为辅。

但韩国实务界较传贳权的法律性质而言，更关注传贳权人究竟有无优先受偿权。大法院曾判决，在强制拍卖中传贳权人不享有优先受偿权。（注：参见[韩]大判61.7.6，4294民再抗29（要集民1-1，第570页）。）但在任意拍卖的场合，根据拍卖法第33条第3项，事实上认定传贳权人的优先受偿权。

然而，韩国1984年修改民法第303条第1项明文规定，传贳权有优先受偿效力。从此纯粹的用益物权说自动退出学说争论，新的学说又分为纯粹担保物权说、特殊用益物权说。所持理由大体上与从前相同，只是担保物权说中多了几个新的理由：即强调传贳权源于家舍典当的沿革，认为传贳权具有使用、收益标的不动产的权能，是因为其属于不动产质权之故，并非用益物权（注：参见[韩]尹大成：《韩国传贳权法研究》，三知院1988年版，第246～248页。）；修改民法明文规定其具有优先受偿效力，证明了传贳权的担保物权性质。而特殊用益物权说仍持从前的观点，主张传贳权制度的本质为占有他人不动产使用、收益，而民法赋予担保物权性只是为了确保传贳金返还请求权的立法政策上的考虑而已；当事人的主观意思是以不动产的租赁为目的，而传贳金的交付为使用对价而已，不能认为其以金钱借贷为主要目的而以不动产的交付与返还为担保手段；当传贳权的部分标的物灭失时，减免与之相应的传贳金（韩国民法第314条第1项），这与纯粹的担保物权有所区别。特殊用益物权说认为传贳权是以用益物权性质为主，兼有担保物权性质的特殊的用益物权。但是，担保物权说和特殊用益物权说，均承认修改韩国民法第303条的使用、收益的权能和担保物权功能，所以实际上无论采哪一种学说，在权利内容方面似乎不存在差异。民法典修改后，判例将传贳权认定为“兼有用益物权和担保物权性质”，但又认为“先考虑标的不动产的使用价值为目的的权利”。（注：参见[韩]大判89.9.26，87daka2515（公860，13）。）事实上，判例采特殊用益物权说。（注：[韩]大判89.9.26，87daka2515（公860，13）。）

（二）传贳权的取得与存续期间

传贳权的取得，主要根据当事人之间的传贳权设定契约和登记。除此之外，因为传贳权为物权，所以传贳权的让与和继承，亦当属传贳权的取得原因。关于传贳权能否时效取得，曾有学者持肯定态度，但通说持否定态度，并认为此为毫无实益的争论。以下介绍仅限于基于设定契约而取得的方式。

传贳权的成立须具备三个要件，即传贳权设定契约、登记及传贳金的交付。但关于传贳权设定契约、传贳金的交付及登记三者间的相互关系，学说存有分歧。一种学说认为，三要素之间是平等关系，均各自独立构成传贳权的成立要件。即除了物权合意的传贳权设定契约和登记外，另有传贳金交付时，传贳权方成立，此为多数说。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第470页；[韩]金相容：《物权法》，法文社2003年版，第539页。）另一种学说则认为，当事人之间的传贳权设定契约和传贳金的交付为传贳权的成立要件（要物契约），登记为生效要件。两种学说的区别在于，前者认为传贳权设定契约为诺成契约，而后者则认为其为要物契约。韩国判例采诺成契约说。（注：[韩]大判77.9.13，77da918（公570，15）。）在传贳权的设定契约中，可以约定交付传贳金的内容，但设定契约不以具体的交付为成立要件，即无传贳金的交付设定契约仍然成立。传贳金的具体交付为传贳权的成立要件。因此认为前种学说及判例态度，较为妥当。

传贳权的存续期间，原则上由当事人在设定契约中任意约定，但对于最长期间和最短期间法律作了限制。传贳权的最长期间不得超过10年，若当事人之间的约定超过10年的，缩短为10年（韩国民法第312条第1项）。建筑物传贳权的约定期间最短1年，约定未满1年的，视为1年（韩国民法第312条第1项）。法律对土地传贳权未设最短期间的限制，而对建筑物传贳权设最短期间的限制，其立法目的是为了保护建筑物传贳权人的利益。存续期间届满传贳权归于消灭时，可以变更设定契约（第312条第3项前文），但自更新之日起不得超过10年（第312条第3项后文）。

然而，在设定契约中当事人未约定存续期间的，一方当事人随时可以向相对人发出消灭传贳权的通告。自相对人接到通告之日起6个月后传贳权消灭（第313条）。在此关于通告的法律性质，学说有分歧，一种认为属于单方物权行为，另一种认为属于形成权，通说采单方物权行为说。因此，依通说经6个月后，传贳权并非当然消灭，只发生可注销登记的请求权，经办理注销登记后，传贳权方可归于消灭。但关于民法第313条规定，学者认为不符合民法将传贳权予以物权化的立法目的，将会弱化传贳权人的地位，与未约定期间租赁合同中有关终止契约的通告相同。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第473页。）顺便指出，在韩国，债权性质的租赁契约不适用买卖不破租赁的原则。

（三）传贳权的效力

1.效力范围

关于土地和建筑物的关系，韩国采分别主义，即土地及其上之建筑物为各自独立的不动产。若仅以建筑物设定传贳权的，该效力所及范围发生特殊之问题。在通常情况下，建筑物传贳权人使用和收益标的不动产时，不可避免地利用该建筑物所占用的基地及其附近必要范围内的土地。因此，即使在设定契约中约定仅以建筑物设定传贳权，其效力须及于必要范围内的土地。对此民法规定：建筑物传贳权的效力及于该土地上的地上权或租赁权（第304条）；以传贳权为目的的建筑物所有人和该基地的所有人非属同一人时，认定法定地上权成立（第305条）。具体而言：

第一，以他人土地上的建筑物设定传贳权的，建筑物传贳权的效力及于以该建筑物的所有为目的的地上权或租赁权（第304条第1项）。正因为传贳权的效力及于以该建筑物的所有为目的的地上权或租赁权，所以传贳权设定人非经传贳权人同意，不得为消灭地上权或租赁权之行为（第304条第2项）。而地上权或租赁权消灭时，地上权人或承租人须撤回地上物，将土地恢复原状返还于原权利人（韩国民法第285条第1项、第615条）。因此，经传贳权人同意，设定人消灭地上权或租赁权时，建筑物传贳权亦随之消灭。此时，传贳权存续期间若尚未届满，则认为传贳权人抛弃该期限利益（第153条第2项）。

第二，建筑物与所占用基地同属一人，而仅以建筑物设定传贳权的，视为该基地所有权的特别承继人对传贳权设定人设定地上权（第305条第1项前文），即认定法定地上权的成立。这是因为建筑物和土地同属一人，而仅以建筑物设定传贳权时，建筑物传贳权人必然使用该建筑物所占用土地，但这种利用关系并非基于某种权利，因此有必要法律设明文规定予以保护。在建筑物与基地所有权人仅处分该基地的情形，理应与受让人订立契约方式取得地上权或租赁权。如果所有权人依契约已经取得地上权或租赁权的，根据第304条第1项的规定，传贳权效力及于地上权或租赁权，故此无须适用第305条关于法定地上权的规定。如果所有权人没有采取依契约取得地上权的措施的，则根据第305条的规定取得地上权。此法定地上权，无须办理登记（第187条）。值得注意的是，取得法定地上权者为建筑物所有权人，而非传贳权人。法定地上权成立后，根据当事人的请求，由法院指定土地使用费（第305条第1项但书）；基地所有权人，不得向第三人出租或者设定以该基地为标的的地上权或传贳权（第305条第2项）。

2.传贳权人的使用、收益权和义务

传贳权是以占有他人不动产，依该不动产的用法，使用、收益该不动产为内容的权利。在此“用法”，是指该不动产的经济效能。通常在设定契约中约定用法，但若在设定契约中未约定的，则根据该不动产的性质来决定该用法（第311条第1项）。若传贳权人非依设定契约或标的不动产的用法使用、收益的，传贳权设定人可以请求消灭传贳权（第311条第1项），亦可以请求恢复原状返还，或者赔偿损害（第311条第2项）。在此“收益”，是指天然孳息或者法定孳息的取得。

传贳权人负有维持标的物现状及通常管理所需的修缮义务（第309条）。传贳权人违反维持义务的，实际上属于非依不动产用法使用、收益不动产。因此，设定人可以以此为依据，向传贳权人请求消灭传贳权，并要求恢复原状、返还不动产或赔偿损害（第311条）。传贳权人对所支出的必要费用，不得行使偿还必要费用请求权。传贳权人违反修缮义务发生标的物毁损、灭失等情形的，由传贳权人负赔偿责任（第315条）。

3.传贳权的处分

传贳权人有处分的自由，即传贳权人可以向他人让与传贳权或者作为担保提供给他人，且在存续期间内，可以转传贳或租赁给他人使用（第306条）。民法典明文规定传贳权的处分自由，其立法目的除了反映传贳权的物权性质外，主要是为了保护传贳权人能够回收传贳金。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第476页。）传贳权的处分，原则上为自由，但当事人可以在设定契约中约定禁止处分（第306条但书）。此禁止处分的约定须经登记，方能对抗第三人（不动产法第139条第1项）。具体而言：

第一，除设定契约有不得让与的约定外，传贳权人可以不经设定人的同意将传贳权让与他人（韩国民法第306条）；传贳权的让与依不动产物权变动的一般原则，需要当事人之间的让与合意及登记（第186条）。传贳权让与后，受让人将享有与原传贳权人同等的权利和义务（韩国民法第307条）；传贳权的让与金额，无任何限制，可以高于原传贳金。但依通说，当传贳权消灭时，受让人向设定人可请求返还的金额，仅限于让与人支付给设定人的登记簿上的金额。因为受让人与让与人的权利义务相同，传贳金的优先受偿范围，也应限于原传贳金的范围。

第二，传贳权人可以将传贳权提供担保（第306条），即传贳权人可以就自己享有的传贳权向他人设定担保物权，但设定契约中约定禁止让与的除外。

第三，除设定契约中有不得出租的约定外，传贳权人可以不经传贳权设定人的同意将标的物出租给他人，出租期限不得超过传贳权存续期间。但若传贳权人出租标的物时，标的物因不可抗力所致损害，由传贳权人承担；若未出租，则传贳权人对于因不可抗力所致损害可以免责（第308条）。

第四，除设定契约有禁止转传贳的约定外，传贳权人在存续期间内，可以将标的物转传贳给他人。但是，设定转传贳有如下限制：第一，转传贳权的存续期间，不得超出原传贳权的存续期间。约定存续期间的，经登记者，可以对抗第三人（不动产登记法第139条第1项）；未经登记者，认定为未约定存续期间。转传贳约定期间超过原传贳权的存续期间的，其超过部分的期间无效。第二，关于转传贳的传贳金额能否超过原传贳金额，民法未设明文规定，学说存有分歧：一说认为不得超过原传贳金数额；二说认为当事人可以自由选择，即可以超过。一说理由为转传贳权以原传贳权为基础，且传贳金返还请求权有优先受偿效力。若转传贳的传贳金额超过原传贳金额，而行使担保物权能够优先受偿的范围却仅限于原传贳金，该超过部分只能作为一般债权得到实现，此时即有悖于享有优先受偿效力的传贳权的性质。一说为多数说。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第479页。）

（四）传贳权的消灭及其效果

传贳权的消灭事由，分为物权通用的一般消灭事由及传贳权特有的消灭事由。标的物的灭失、存续期间届满、消灭时效、混同、土地征用、因优先于传贳权的抵押权的实现等，即属于一般事由；而传贳权设定人的消灭请求、传贳权的消灭通告、传贳权的抛弃等，则属于特别事由。关于传贳权消灭的特别事由，具体而言如下：

第一，传贳权设定人的消灭请求权。传贳权人非依契约内容或标的不动产的用法而使用、受益不动产的，传贳权设定人有权请求消灭传贳权（第311条第1项）。在设定契约中约定禁止让与、设定担保物权、转传贳、租赁，而传贳权人违反此项约定的（第306条但书）；或者传贳权人未尽维持义务或修缮义务的，均属之。关于传贳权设定人消灭请求权的性质，学说有形成权说、物权的单方行为说及债权请求权说之分。依形成权说，无须办理注销登记，仅依意思表示即可消灭传贳权，该说认为此为基于法律行为（第186条）的物权变动；而依物权单方行为说或债权请求权说，办理注销登记后传贳权才被消灭，该说认为此为基于法律规定（第187条）的物权变动。形成权说为多数说。传贳权设定人请求消灭传贳权时，对于传贳权人非依标的物用法而致使不动产发生损害的，仍可请求恢复原状或赔偿损害（第311条第2项）。

第二，传贳权的消灭通告。在设定契约中，未约定传贳权存续期间的，当事人随时可以向相对人发出消灭传贳权的通告，自相对人接到该通告之日起60天后传贳权归于消灭（第313条），但须办理注销登记。

第三，标的不动产的灭失。传贳权因标的不动产的灭失而消灭。在标的不动产全部灭失的情形，无论是因可归责于传贳权人的事由或者是因不可抗力，而使传贳权标的物全部灭失的，传贳权归于消灭。但关于如何承担赔偿责任，则因原因的不同而有所差异。若因不可抗力致使标的不动产全部灭失的，传贳权人不承担损害赔偿责任，但若设定转传贳或租赁的，则由原传贳权人承担该损害赔偿责任（第308条）；若因可归责于传贳权人的事由致使标的不动产全部灭失的，则由传贳权人负损害赔偿责任。此时，设定人可以以传贳金充抵其赔偿金，若有剩余部分则应返还给传贳权人，而若不足则可请求补足之（第315条第2项）。

在标的不动产部分灭失的情形，若因不可抗力部分灭失，且剩余部分不能满足传贳权要求的，传贳权人可以向设定人通告传贳权消灭并请求返还传贳金。但此时关于通告的效力，应解释为第311条的消灭请求，而非第313条的消灭通告。其理由为在标的不动产非因可归责于传贳权人的事由而灭失致传贳权人不能实现其目的的情形下，向设定人赋予6个月的期间不合理。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第482页。）在标的不动产部分灭失的情形，若因不可抗力所致，且剩余部分不能满足传贳权要求的，法律明文规定传贳权人可以向设定人通告传贳权全部消灭并请求返还传贳金（民法第314条第2项）；但灭失原因可归责于传贳权人，且剩余部分又不能满足传贳权要求的，能否请求或通告传贳权消灭，民法无明文规定，但学说认为既然不能达到传贳权目的，存续传贳权即无实际意义，所以应解释为传贳消灭请求权为妥。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第482页。）

第四，传贳权的抛弃。在存续期间内，传贳权人可以自由抛弃传贳权，但该传贳权为第三人的权利目的时，不得抛弃（第371条第2项）。另外，关于传贳权的抛弃是否也意味着抛弃传贳金的返还请求权，学说存有分歧。通说认为，传贳权的抛弃是否消灭传贳金的返还请求权，属于关于当事人的意思表示或法律行为的解释范畴；除了有特别情形，可以认定抛弃传贳权即抛弃传贳金返还请求权外，通常情况下应当解释为传贳权的抛弃并不包括传贳金返还请求权的抛弃，即抛弃传贳权，只消灭传贳权，当事人仍可以请求返还传贳金。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第483页。）

第五，当事人约定的消灭事由出现。当事人在设定契约中可以约定消灭事由，发生约定的消灭事由时，传贳权即归于消灭。此时也要注销登记方能发生消灭效力。

关于传贳权消灭的法律效果，主要有传贳金的优先受偿权。传贳权设定人迟延履行传贳金的返还义务的，传贳权人可以根据民事诉讼法所规定的程序，请求拍卖传贳权标的物（第318条），并有优先于后顺位权利人及其他债权人受偿的权利（第303条第1项）。传贳权人优先于所有的债权人，也包括有对抗力的债权，这一点毫无疑问。但在传贳权和抵押权竞合的情形，则分两种情况来考虑：其一，传贳权设定在先、抵押权设定在后的情形，如果由传贳权人申请拍卖的，二者均归于消灭，受偿顺位依登记的先后顺序；但如果由后设定的抵押权人申请拍卖的，传贳权不受影响。因为传贳权兼有担保物权和用益物权性质，所以有必要确保传贳权人的用益物权；其二，抵押权设定在先、传贳权设定在后的情形，无论由传贳权人或抵押权人申请拍卖的，二者均归于消灭，受偿顺位依登记的先后顺序。另外，传贳权与国税优先特权的关系，与抵押权相同；传贳权设定人破产的，传贳权人享有别除权（破产法第84条）。

三、传贳权与典权之比较

1.法律性质

关于典权的定义，我国法学界似乎无提出异议者，即认为典权是支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利。但基于此，究竟如何解释典权的法律性质，学者间存有分歧。有用益物权说、担保物权说、折衷说三种，但以用益物权说为通说。最高人民法院关于典权的批复无疑也将典权作为用益物权对待，学者建议稿也采用益物权说，其中明文规定典权的目的和内容是“占有他人不动产而为使用、收益”，以表明用益物权的性质。（注：参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（物权编）》，法律出版社2004年版，第296页。）然而，在韩国的传贳权定义如上所述，经1984年韩国民法典修改后有所变化。即修改前韩国民法第303条第1项规定：传贳权人支付传贳金，占有他人之不动产，依该不动产的用法有使用、收益之权。此时传贳权定义与典权相比较，除了用语不同外，二者基本相同。即传贳权设定人相当于出典人，传贳权人相当于典权人，传贳金相当于典价。关于传贳权的法律性质，在韩国同样引起学界激烈争论。学说分为用益物权说、担保物权说、兼有说三种。但于1984年修改的韩国民法典在原有的定义上增设了传贳权的优先受偿效力，因而减少了学术争论。如今关于传贳权的法律性质的学说中，纯粹的用益物权说已退出历史舞台，通说及判例采兼有用益物权与担保物权性质的特殊物权说。

2.功能

典价与传贳金的支付，各构成典权和传贳权的成立要件，但传贳权因期限届满消灭时，传贳权设定人负有返还传贳金的义务，但典权则不同。典权设定后，出典人于典期届满是否以原典价赎回典物，有完全的自由，典权人无请求其赎回典物的权利。即出典人或者返还典价回赎典物，或者出典人在典期届满后2年内不回赎典物的，由典权人取得典物的所有权，出典人不负必须返还典价的义务。因此，当出典人不偿还典价自动丧失典物所有权时，典价就发挥了充当买卖对价的功能。但出典人在约定期限内有让与所有权的意思表示的，典权人向出典人支付典物市价高出典价部分的差额，以取得典物的所有权；而传贳金则不具有此功能。另外，在附属性及伴随性方面二者也有区别，传贳权与传贳金自成立起至消灭止共命运，而典权与典价则只在成立时具有附属性。

3.存续期间

典权的存续期间，分为典权的期限与回赎权的期限两个内容。典权的期限，是阻止出典人回赎典物的期限，简称典期。在此期限内出典人不得行使回赎权。典权的期限不是典权的存续期限，而是阻止出典人行使回赎权的期限，该期限届满出典人才能行使回赎权。回赎权期限是出典人能够行使回赎权的法定期间，一般为2年。约定期限的典权，出典人应在期限届满后的2年内回赎，逾期典权人即取得典物的所有权，回赎权因而消灭。出典人行使回赎权的，则典权消灭。此典权的消灭是回赎权行使之结果，而不是典期届满的结果。但韩国民法典将传贳权的期限规定为传贳权存续期间，与此不同。有当事人约定存续期间的，除当事人有更新的意思表示外，一俟该约定期限届满，传贳权即归于消灭。传贳权和典权，均规定了最长存续期限，而对最短期限则未设限制。但二者的最长期限有区别。韩国传贳权的存续期间，允许更新，只是更新后不得超过10年；而典期，则不可以更新。实践中，传贳权为1至2年的短期利用率较多，而典权则多用于15年以上的长期利用。

4.所有权取得之期待可能性

典期届满后，如果出典人不行使回赎权，或者出典人转让典物所有权时，典权人享有留买权。即典权人可以同一价格优先购买典物。约定期限的典权期限届满出典人不回赎的，或者未约定期限的典权自典权设定之日起30年出典人不回赎的，典权人即可取得典物的所有权。另外，在典权关系的存续期间，出典人表示让与典物所有权的，典权人通过找价，亦可取得典物的所有权。因此，典权人在典权设定时，不仅意图使用和收益标的不动产，也意图所有权的取得，出典人也承受不偿还典价即面临失去典物所有权的风险。但在传贳权则不同，不存在留买权。传贳权设定人于传贳权存续期间届满后，即使不偿还传贳金，传贳人亦不得直接取得标的不动产的所有权，仅可通过申请拍卖优先受偿传贳金而已。而且传贳权禁止流质约款，因此对传贳权人而言，不存在能够取得不动产所有权的期待可能性。

5.风险负担

在典权的存续期间内，因不可抗力的原因致典物全部灭失的，典权与回赎权一并消灭；致部分灭失的，该灭失部分的典权与回赎权消灭。亦即标的不动产灭失的风险，由典权人负担。而在传贳权的存续期间内，标的不动产的全部或一部因不可抗力而灭失时，该灭失部分传贳权消灭，传贳权人对传贳权设定人可以请求传贳金的返还；在部分灭失的情形，传贳权人就其剩余部分不能达成传贳权的目的时，可以对传贳权设定人为传贳权全部消灭的通告，并请求传贳金的返还。亦即因不可抗力致标的不动产灭失的风险，由传贳权设定人来负担。

四、结语

民法论文 篇四

[关键词]传贳权典权担保物权用益物权/习惯法

[正文]

一、引言

我国民法界普遍认为典权为中国特有的不动产物权制度。曾经有一段时间，民法界围绕正在制定中的民法典或物权法是否要规定典权而展开过激烈的讨论。后来学者建议稿（注：梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（物权编）》，法律出版社2004年版，第294～306页。）及2004年10月的“第二次审议稿”（注：2002年12月，人大常委会对民法典草案进行第一次审议，其中第二编为“物权法编”，本文称之为“第一次审议稿”。）均采纳了典权制度，但2005年3月审议并于同年6月公布的征求意见稿（第三稿）却删除了典权，其理由及详情不得而知。（注：据2005年6月29日中国青年报电子版报道，草案二次审议稿对典权、让与担保作了规定。有些常委会委员提出，我国传统的典权制度已经消失，目前开办的典当行实际上办理的是“当”动产的业务，并未办理“典”不动产的业务。让与担保主要涉及动产担保，而我国对动产担保已经作了较为全面的规定。因此，物权法对典权和让与担保可暂不规定，如果以后确有需要，可再行研究。）从目前立法态度的动摇及学界争论的内容来看，很难判断典权在中国的最终命运。然而，值得关注的是，韩国法学界则一致认为传贳权（注：“传贳权”用语为韩文汉字，以中文解释很难理解其含义。我国学者将韩国的传贳权译成典权，但毕竟二者非指一物，况且韩国学者一致认为传贳权为韩国特有的法律制度，故本文使用原用语。“传”与“典”的韩文发音相同（念zen），究竟为何使用“传”不得而知，有学者怀疑其渊源于“家舍典当”，有可能是“典”的音译。[韩]尹大成：《韩国传贳权研究》，三知院1988年版，第79页。）为韩国固有的物权制度，并且以此为由，韩国法学界及实务界极力主张承继和发展该传统法制。也正因为如此，我国的典权制度在韩国法学界仍居于比较法上的重要地位。（注：这方面主要学术研究论文有：[韩]李银荣：《关于中华民国典权的研究——与我们的传贳权比较》，载《现代民法的诸问题》，博英社1981年版，第382～402页；[韩]金大圭：《关于中华民国典权的研究——与我国的传贳权比较》，博士学位论文，圆光大学研究生院，1984；[韩]尹大成：《传贳权的比较法考察——满洲国民法典的典权对传贳权的影响》，载《现代民法的诸问题》，博英社1987年版，第103～132页。）与之相反，如今在我国，典权制度却面临将要被遗弃的局面，更谈不上承继和发展。韩国民法在继受近代民法之前主要受中国法影响，因此除了传贳权的立法过程之外，旧韩国末期传贳习惯的形成究竟是否也受中国古老的典权习惯之影响，学界尚未有定论（此部分属于法制史研究范畴，而且也超出了笔者力所能及的范围，因而在此不予讨论）。但是，鉴于我国民法学界对传贳权的认识尚处于较陌生的阶段，深入研究者更是寥若晨星的状况，本文拟围绕近来国内法学界对典权问题的争论焦点，从实体法角度介绍在现代韩国社会仍具有生命力的传贳权制度，供国内立法界及学界参考。

二、韩国传贳权制度概述

（一）传贳权的法律性质

虽然1958年的民法典明文规定了物权性质的传贳权，但民法典出台之后，社会生活中仍大量存在未经登记的习惯法上的传贳关系。不仅如此，事实上未经登记的传贳关系的利用率远远超过民法上须登记的物权性质的传贳关系。因此，现今在韩国，传贳权分为债权性质的传贳权与物权性质的传贳权两种。未经登记的债权性质的传贳权，又分为住宅用建筑物传贳权、非住宅用建筑物、土地传贳权。其中住宅用建筑物传贳权，则适用“住宅租赁保护法”（注：该法于1981年3月5日以第3379号法律予以制定；于2002年1月26日以第6627号法律第6次修正。主要内容为：（1）已经交付住宅和办理转入申告注册人，租赁契约上有确定日期的承租人，在拍卖等程序上，较之后顺位权利人其他债权人优先受偿租赁保证金；（2）住宅租赁期间为2年；（3）优先受偿小额保证金的承租人的范围：在首都圈和过密抑制圈域为4000万韩元以下，广域市为3500万韩元以下，其余地域为3000万韩元以下。）受物权保护。（注：虽将习惯传贳上升为物权，但债权性质的传贳仍大量存在，且其大部分为持小额传贳金的庶民阶层。对此现象，学界呼吁立法不要对真正需要保护的弱势群体采袖手旁观的态度。于是，1984年修改住宅租赁保护法，增设第12条债权性质的传贳关系适用本法之规定。）在韩国法学界通常所说的传贳权，一般指物权性质的传贳权，以下论述范围亦仅限于物权性质的传贳权。

关于传贳权的法律属性，韩国法学界曾展开过与我国情况类似的激烈争论。现行韩国民法第303条规定，传贳权是指传贳权人支付传贳金，依该不动产的用法占有、使用、收益，于传贳权消灭时，权利人对该不动产全部享有较后顺位权利人及其他债权人优先受偿传贳金的权利。（注：《韩国民法典》第303条第1项。）关于传贳权的法律性质，一般从以下几个方面归纳：

首先，传贳权为对他人不动产的物权。传贳权的客体为不动产。现行民法规定传贳权客体为不动产，即不限于建筑物，而扩及于土地（第303条第1项）。

其次，传贳权兼有用益物权与担保物权两种性质。

1984年修改前的民法未明文规定传贳金的优先受偿权。因此，关于传贳权的法律性质，学界有分歧，分为用益物权说、担保物权说及特殊用益物权说三种学说。

用益物权说认为：现行民法未明文规定传贳金的优先受偿权，若仅依解释认定其有优先受偿权，有悖于物权法定原则；韩国民法第318条特别规定传贳权人对标的物的拍卖请求权，其立法目的只是为了保护传贳权消灭时传贳金的返还；此拍卖请求权虽然不具有优先受偿效力，但可以促使传贳权人返还传贳金，且传贳权人申请拍卖时无需债务名义，从而可以简化程序、减少费用。但该说同时主张修改民法，明文规定传贳金的优先受偿权更为妥当。

担保物权说认为：地上权、地役权的成立，均不以支付地价为要件，但传贳权的成立则以支付传贳金为要件；传贳金的数额超过标的不动产价格的50％，与抵押权相比，传贳权能更多地融资，因此传贳权更有理由属于担保物权；传贳权人享有其他用益物权人所不能享有的拍卖请求权，此拍卖请求权虽不具有优先受偿效力，但根据立法精神可以解释为具有优先受偿效力，或者即使没有优先受偿效力，但如同只有拍卖权而不具有优先受偿效力的留置权，亦属担保物权；对于传贳权认定法定地上权，与抵押权的情形相同，其目的是为了保有标的不动产的交换价值或担保价值；民法典将传贳权规定在地役权与留置权之间，根据体系解释将其理解为担保物权并无不妥。要而言之，传贳权属于担保物权中的不动产质权，尤其以不动产的收益代替原债务利息的一种形式。

特殊用益物权说则认为：传贳权既不属于纯粹的用益物权，又不属于纯粹的担保物权，而兼有用益物权和担保物权的性质，但主要性质为用益物权，即特殊的用益物权。主要理由为，传贳权为占有他人不动产使用、收益的权利，故当属用益物权；但从设定人角度来看，在自己所有的物上设定他物权作为融资手段，所以属于与质权和抵押权相同的约定担保物权；实体法之所以赋予传贳权人拍卖请求权、法定地上权、代位清偿权（韩国民法第482条），是因为将传贳权认定为担保物权，因此传贳权兼有担保物权的性质；但是其认为在传贳权中当事人意思的中心是不动产的借用关系，因此认为传贳权的性质，以用益物权为主担保物权为辅。

但韩国实务界较传贳权的法律性质而言，更关注传贳权人究竟有无优先受偿权。大法院曾判决，在强制拍卖中传贳权人不享有优先受偿权。（注：参见[韩]大判61.7.6，4294民再抗29（要集民1-1，第570页）。）但在任意拍卖的场合，根据拍卖法第33条第3项，事实上认定传贳权人的优先受偿权。

然而，韩国1984年修改民法第303条第1项明文规定，传贳权有优先受偿效力。从此纯粹的用益物权说自动退出学说争论，新的学说又分为纯粹担保物权说、特殊用益物权说。所持理由大体上与从前相同，只是担保物权说中多了几个新的理由：即强调传贳权源于家舍典当的沿革，认为传贳权具有使用、收益标的不动产的权能，是因为其属于不动产质权之故，并非用益物权（注：参见[韩]尹大成：《韩国传贳权法研究》，三知院1988年版，第246～248页。）；修改民法明文规定其具有优先受偿效力，证明了传贳权的担保物权性质。而特殊用益物权说仍持从前的观点，主张传贳权制度的本质为占有他人不动产使用、收益，而民法赋予担保物权性只是为了确保传贳金返还请求权的立法政策上的考虑而已；当事人的主观意思是以不动产的租赁为目的，而传贳金的交付为使用对价而已，不能认为其以金钱借贷为主要目的而以不动产的交付与返还为担保手段；当传贳权的部分标的物灭失时，减免与之相应的传贳金（韩国民法第314条第1项），这与纯粹的担保物权有所区别。特殊用益物权说认为传贳权是以用益物权性质为主，兼有担保物权性质的特殊的用益物权。但是，担保物权说和特殊用益物权说，均承认修改韩国民法第303条的使用、收益的权能和担保物权功能，所以实际上无论采哪一种学说，在权利内容方面似乎不存在差异。民法典修改后，判例将传贳权认定为“兼有用益物权和担保物权性质”，但又认为“先考虑标的不动产的使用价值为目的的权利”。（注：参见[韩]大判89.9.26，87daka2515（公860，13）。）事实上，判例采特殊用益物权说。（注：[韩]大判89.9.26，87daka2515（公860，13）。）

（二）传贳权的取得与存续期间

传贳权的取得，主要根据当事人之间的传贳权设定契约和登记。除此之外，因为传贳权为物权，所以传贳权的让与和继承，亦当属传贳权的取得原因。关于传贳权能否时效取得，曾有学者持肯定态度，但通说持否定态度，并认为此为毫无实益的争论。以下介绍仅限于基于设定契约而取得的方式。

传贳权的成立须具备三个要件，即传贳权设定契约、登记及传贳金的交付。但关于传贳权设定契约、传贳金的交付及登记三者间的相互关系，学说存有分歧。一种学说认为，三要素之间是平等关系，均各自独立构成传贳权的成立要件。即除了物权合意的传贳权设定契约和登记外，另有传贳金交付时，传贳权方成立，此为多数说。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第470页；[韩]金相容：《物权法》，法文社2003年版，第539页。）另一种学说则认为，当事人之间的传贳权设定契约和传贳金的交付为传贳权的成立要件（要物契约），登记为生效要件。两种学说的区别在于，前者认为传贳权设定契约为诺成契约，而后者则认为其为要物契约。韩国判例采诺成契约说。（注：[韩]大判77.9.13，77da918（公570，15）。）在传贳权的设定契约中，可以约定交付传贳金的内容，但设定契约不以具体的交付为成立要件，即无传贳金的交付设定契约仍然成立。传贳金的具体交付为传贳权的成立要件。因此认为前种学说及判例态度，较为妥当。

传贳权的存续期间，原则上由当事人在设定契约中任意约定，但对于最长期间和最短期间法律作了限制。传贳权的最长期间不得超过10年，若当事人之间的约定超过10年的，缩短为10年（韩国民法第312条第1项）。建筑物传贳权的约定期间最短1年，约定未满1年的，视为1年（韩国民法第312条第1项）。法律对土地传贳权未设最短期间的限制，而对建筑物传贳权设最短期间的限制，其立法目的是为了保护建筑物传贳权人的利益。存续期间届满传贳权归于消灭时，可以变更设定契约（第312条第3项前文），但自更新之日起不得超过10年（第312条第3项后文）。

然而，在设定契约中当事人未约定存续期间的，一方当事人随时可以向相对人发出消灭传贳权的通告。自相对人接到通告之日起6个月后传贳权消灭（第313条）。在此关于通告的法律性质，学说有分歧，一种认为属于单方物权行为，另一种认为属于形成权，通说采单方物权行为说。因此，依通说经6个月后，传贳权并非当然消灭，只发生可注销登记的请求权，经办理注销登记后，传贳权方可归于消灭。但关于民法第313条规定，学者认为不符合民法将传贳权予以物权化的立法目的，将会弱化传贳权人的地位，与未约定期间租赁合同中有关终止契约的通告相同。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第473页。）顺便指出，在韩国，债权性质的租赁契约不适用买卖不破租赁的原则。

（三）传贳权的效力

1.效力范围

关于土地和建筑物的关系，韩国采分别主义，即土地及其上之建筑物为各自独立的不动产。若仅以建筑物设定传贳权的，该效力所及范围发生特殊之问题。在通常情况下，建筑物传贳权人使用和收益标的不动产时，不可避免地利用该建筑物所占用的基地及其附近必要范围内的土地。因此，即使在设定契约中约定仅以建筑物设定传贳权，其效力须及于必要范围内的土地。对此民法规定：建筑物传贳权的效力及于该土地上的地上权或租赁权（第304条）；以传贳权为目的的建筑物所有人和该基地的所有人非属同一人时，认定法定地上权成立（第305条）。具体而言：

第一，以他人土地上的建筑物设定传贳权的，建筑物传贳权的效力及于以该建筑物的所有为目的的地上权或租赁权（第304条第1项）。正因为传贳权的效力及于以该建筑物的所有为目的的地上权或租赁权，所以传贳权设定人非经传贳权人同意，不得为消灭地上权或租赁权之行为（第304条第2项）。而地上权或租赁权消灭时，地上权人或承租人须撤回地上物，将土地恢复原状返还于原权利人（韩国民法第285条第1项、第615条）。因此，经传贳权人同意，设定人消灭地上权或租赁权时，建筑物传贳权亦随之消灭。此时，传贳权存续期间若尚未届满，则认为传贳权人抛弃该期限利益（第153条第2项）。

第二，建筑物与所占用基地同属一人，而仅以建筑物设定传贳权的，视为该基地所有权的特别承继人对传贳权设定人设定地上权（第305条第1项前文），即认定法定地上权的成立。这是因为建筑物和土地同属一人，而仅以建筑物设定传贳权时，建筑物传贳权人必然使用该建筑物所占用土地，但这种利用关系并非基于某种权利，因此有必要法律设明文规定予以保护。在建筑物与基地所有权人仅处分该基地的情形，理应与受让人订立契约方式取得地上权或租赁权。如果所有权人依契约已经取得地上权或租赁权的，根据第304条第1项的规定，传贳权效力及于地上权或租赁权，故此无须适用第305条关于法定地上权的规定。如果所有权人没有采取依契约取得地上权的措施的，则根据第305条的规定取得地上权。此法定地上权，无须办理登记（第187条）。值得注意的是，取得法定地上权者为建筑物所有权人，而非传贳权人。法定地上权成立后，根据当事人的请求，由法院指定土地使用费（第305条第1项但书）；基地所有权人，不得向第三人出租或者设定以该基地为标的的地上权或传贳权（第305条第2项）。

2.传贳权人的使用、收益权和义务

传贳权是以占有他人不动产，依该不动产的用法，使用、收益该不动产为内容的权利。在此“用法”，是指该不动产的经济效能。通常在设定契约中约定用法，但若在设定契约中未约定的，则根据该不动产的性质来决定该用法（第311条第1项）。若传贳权人非依设定契约或标的不动产的用法使用、收益的，传贳权设定人可以请求消灭传贳权（第311条第1项），亦可以请求恢复原状返还，或者赔偿损害（第311条第2项）。在此“收益”，是指天然孳息或者法定孳息的取得。

传贳权人负有维持标的物现状及通常管理所需的修缮义务（第309条）。传贳权人违反维持义务的，实际上属于非依不动产用法使用、收益不动产。因此，设定人可以以此为依据，向传贳权人请求消灭传贳权，并要求恢复原状、返还不动产或赔偿损害（第311条）。传贳权人对所支出的必要费用，不得行使偿还必要费用请求权。传贳权人违反修缮义务发生标的物毁损、灭失等情形的，由传贳权人负赔偿责任（第315条）。

3.传贳权的处分

传贳权人有处分的自由，即传贳权人可以向他人让与传贳权或者作为担保提供给他人，且在存续期间内，可以转传贳或租赁给他人使用（第306条）。民法典明文规定传贳权的处分自由，其立法目的除了反映传贳权的物权性质外，主要是为了保护传贳权人能够回收传贳金。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第476页。）传贳权的处分，原则上为自由，但当事人可以在设定契约中约定禁止处分（第306条但书）。此禁止处分的约定须经登记，方能对抗第三人（不动产法第139条第1项）。具体而言：

第一，除设定契约有不得让与的约定外，传贳权人可以不经设定人的同意将传贳权让与他人（韩国民法第306条）；传贳权的让与依不动产物权变动的一般原则，需要当事人之间的让与合意及登记（第186条）。传贳权让与后，受让人将享有与原传贳权人同等的权利和义务（韩国民法第307条）；传贳权的让与金额，无任何限制，可以高于原传贳金。但依通说，当传贳权消灭时，受让人向设定人可请求返还的金额，仅限于让与人支付给设定人的登记簿上的金额。因为受让人与让与人的权利义务相同，传贳金的优先受偿范围，也应限于原传贳金的范围。

第二，传贳权人可以将传贳权提供担保（第306条），即传贳权人可以就自己享有的传贳权向他人设定担保物权，但设定契约中约定禁止让与的除外。

第三，除设定契约中有不得出租的约定外，传贳权人可以不经传贳权设定人的同意将标的物出租给他人，出租期限不得超过传贳权存续期间。但若传贳权人出租标的物时，标的物因不可抗力所致损害，由传贳权人承担；若未出租，则传贳权人对于因不可抗力所致损害可以免责（第308条）。

第四，除设定契约有禁止转传贳的约定外，传贳权人在存续期间内，可以将标的物转传贳给他人。但是，设定转传贳有如下限制：第一，转传贳权的存续期间，不得超出原传贳权的存续期间。约定存续期间的，经登记者，可以对抗第三人（不动产登记法第139条第1项）；未经登记者，认定为未约定存续期间。转传贳约定期间超过原传贳权的存续期间的，其超过部分的期间无效。第二，关于转传贳的传贳金额能否超过原传贳金额，民法未设明文规定，学说存有分歧：一说认为不得超过原传贳金数额；二说认为当事人可以自由选择，即可以超过。一说理由为转传贳权以原传贳权为基础，且传贳金返还请求权有优先受偿效力。若转传贳的传贳金额超过原传贳金额，而行使担保物权能够优先受偿的范围却仅限于原传贳金，该超过部分只能作为一般债权得到实现，此时即有悖于享有优先受偿效力的传贳权的性质。一说为多数说。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第479页。）

（四）传贳权的消灭及其效果

传贳权的消灭事由，分为物权通用的一般消灭事由及传贳权特有的消灭事由。标的物的灭失、存续期间届满、消灭时效、混同、土地征用、因优先于传贳权的抵押权的实现等，即属于一般事由；而传贳权设定人的消灭请求、传贳权的消灭通告、传贳权的抛弃等，则属于特别事由。关于传贳权消灭的特别事由，具体而言如下：

第一，传贳权设定人的消灭请求权。传贳权人非依契约内容或标的不动产的用法而使用、受益不动产的，传贳权设定人有权请求消灭传贳权（第311条第1项）。在设定契约中约定禁止让与、设定担保物权、转传贳、租赁，而传贳权人违反此项约定的（第306条但书）；或者传贳权人未尽维持义务或修缮义务的，均属之。关于传贳权设定人消灭请求权的性质，学说有形成权说、物权的单方行为说及债权请求权说之分。依形成权说，无须办理注销登记，仅依意思表示即可消灭传贳权，该说认为此为基于法律行为（第186条）的物权变动；而依物权单方行为说或债权请求权说，办理注销登记后传贳权才被消灭，该说认为此为基于法律规定（第187条）的物权变动。形成权说为多数说。传贳权设定人请求消灭传贳权时，对于传贳权人非依标的物用法而致使不动产发生损害的，仍可请求恢复原状或赔偿损害（第311条第2项）。

第二，传贳权的消灭通告。在设定契约中，未约定传贳权存续期间的，当事人随时可以向相对人发出消灭传贳权的通告，自相对人接到该通告之日起60天后传贳权归于消灭（第313条），但须办理注销登记。

第三，标的不动产的灭失。传贳权因标的不动产的灭失而消灭。在标的不动产全部灭失的情形，无论是因可归责于传贳权人的事由或者是因不可抗力，而使传贳权标的物全部灭失的，传贳权归于消灭。但关于如何承担赔偿责任，则因原因的不同而有所差异。若因不可抗力致使标的不动产全部灭失的，传贳权人不承担损害赔偿责任，但若设定转传贳或租赁的，则由原传贳权人承担该损害赔偿责任（第308条）；若因可归责于传贳权人的事由致使标的不动产全部灭失的，则由传贳权人负损害赔偿责任。此时，设定人可以以传贳金充抵其赔偿金，若有剩余部分则应返还给传贳权人，而若不足则可请求补足之（第315条第2项）。

在标的不动产部分灭失的情形，若因不可抗力部分灭失，且剩余部分不能满足传贳权要求的，传贳权人可以向设定人通告传贳权消灭并请求返还传贳金。但此时关于通告的效力，应解释为第311条的消灭请求，而非第313条的消灭通告。其理由为在标的不动产非因可归责于传贳权人的事由而灭失致传贳权人不能实现其目的的情形下，向设定人赋予6个月的期间不合理。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第482页。）在标的不动产部分灭失的情形，若因不可抗力所致，且剩余部分不能满足传贳权要求的，法律明文规定传贳权人可以向设定人通告传贳权全部消灭并请求返还传贳金（民法第314条第2项）；但灭失原因可归责于传贳权人，且剩余部分又不能满足传贳权要求的，能否请求或通告传贳权消灭，民法无明文规定，但学说认为既然不能达到传贳权目的，存续传贳权即无实际意义，所以应解释为传贳消灭请求权为妥。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第482页。）

第四，传贳权的抛弃。在存续期间内，传贳权人可以自由抛弃传贳权，但该传贳权为第三人的权利目的时，不得抛弃（第371条第2项）。另外，关于传贳权的抛弃是否也意味着抛弃传贳金的返还请求权，学说存有分歧。通说认为，传贳权的抛弃是否消灭传贳金的返还请求权，属于关于当事人的意思表示或法律行为的解释范畴；除了有特别情形，可以认定抛弃传贳权即抛弃传贳金返还请求权外，通常情况下应当解释为传贳权的抛弃并不包括传贳金返还请求权的抛弃，即抛弃传贳权，只消灭传贳权，当事人仍可以请求返还传贳金。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第483页。）

第五，当事人约定的消灭事由出现。当事人在设定契约中可以约定消灭事由，发生约定的消灭事由时，传贳权即归于消灭。此时也要注销登记方能发生消灭效力。

关于传贳权消灭的法律效果，主要有传贳金的优先受偿权。传贳权设定人迟延履行传贳金的返还义务的，传贳权人可以根据民事诉讼法所规定的程序，请求拍卖传贳权标的物（第318条），并有优先于后顺位权利人及其他债权人受偿的权利（第303条第1项）。传贳权人优先于所有的债权人，也包括有对抗力的债权，这一点毫无疑问。但在传贳权和抵押权竞合的情形，则分两种情况来考虑：其一，传贳权设定在先、抵押权设定在后的情形，如果由传贳权人申请拍卖的，二者均归于消灭，受偿顺位依登记的先后顺序；但如果由后设定的抵押权人申请拍卖的，传贳权不受影响。因为传贳权兼有担保物权和用益物权性质，所以有必要确保传贳权人的用益物权；其二，抵押权设定在先、传贳权设定在后的情形，无论由传贳权人或抵押权人申请拍卖的，二者均归于消灭，受偿顺位依登记的先后顺序。另外，传贳权与国税优先特权的关系，与抵押权相同；传贳权设定人破产的，传贳权人享有别除权（破产法第84条）。

三、传贳权与典权之比较

1.法律性质

关于典权的定义，我国法学界似乎无提出异议者，即认为典权是支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利。但基于此，究竟如何解释典权的法律性质，学者间存有分歧。有用益物权说、担保物权说、折衷说三种，但以用益物权说为通说。最高人民法院关于典权的批复无疑也将典权作为用益物权对待，学者建议稿也采用益物权说，其中明文规定典权的目的和内容是“占有他人不动产而为使用、收益”，以表明用益物权的性质。（注：参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（物权编）》，法律出版社2004年版，第296页。）然而，在韩国的传贳权定义如上所述，经1984年韩国民法典修改后有所变化。即修改前韩国民法第303条第1项规定：传贳权人支付传贳金，占有他人之不动产，依该不动产的用法有使用、收益之权。此时传贳权定义与典权相比较，除了用语不同外，二者基本相同。即传贳权设定人相当于出典人，传贳权人相当于典权人，传贳金相当于典价。关于传贳权的法律性质，在韩国同样引起学界激烈争论。学说分为用益物权说、担保物权说、兼有说三种。但于1984年修改的韩国民法典在原有的定义上增设了传贳权的优先受偿效力，因而减少了学术争论。如今关于传贳权的法律性质的学说中，纯粹的用益物权说已退出历史舞台，通说及判例采兼有用益物权与担保物权性质的特殊物权说。

2.功能

典价与传贳金的支付，各构成典权和传贳权的成立要件，但传贳权因期限届满消灭时，传贳权设定人负有返还传贳金的义务，但典权则不同。典权设定后，出典人于典期届满是否以原典价赎回典物，有完全的自由，典权人无请求其赎回典物的权利。即出典人或者返还典价回赎典物，或者出典人在典期届满后2年内不回赎典物的，由典权人取得典物的所有权，出典人不负必须返还典价的义务。因此，当出典人不偿还典价自动丧失典物所有权时，典价就发挥了充当买卖对价的功能。但出典人在约定期限内有让与所有权的意思表示的，典权人向出典人支付典物市价高出典价部分的差额，以取得典物的所有权；而传贳金则不具有此功能。另外，在附属性及伴随性方面二者也有区别，传贳权与传贳金自成立起至消灭止共命运，而典权与典价则只在成立时具有附属性。

3.存续期间

典权的存续期间，分为典权的期限与回赎权的期限两个内容。典权的期限，是阻止出典人回赎典物的期限，简称典期。在此期限内出典人不得行使回赎权。典权的期限不是典权的存续期限，而是阻止出典人行使回赎权的期限，该期限届满出典人才能行使回赎权。回赎权期限是出典人能够行使回赎权的法定期间，一般为2年。约定期限的典权，出典人应在期限届满后的2年内回赎，逾期典权人即取得典物的所有权，回赎权因而消灭。出典人行使回赎权的，则典权消灭。此典权的消灭是回赎权行使之结果，而不是典期届满的结果。但韩国民法典将传贳权的期限规定为传贳权存续期间，与此不同。有当事人约定存续期间的，除当事人有更新的意思表示外，一俟该约定期限届满，传贳权即归于消灭。传贳权和典权，均规定了最长存续期限，而对最短期限则未设限制。但二者的最长期限有区别。韩国传贳权的存续期间，允许更新，只是更新后不得超过10年；而典期，则不可以更新。实践中，传贳权为1至2年的短期利用率较多，而典权则多用于15年以上的长期利用。

4.所有权取得之期待可能性

典期届满后，如果出典人不行使回赎权，或者出典人转让典物所有权时，典权人享有留买权。即典权人可以同一价格优先购买典物。约定期限的典权期限届满出典人不回赎的，或者未约定期限的典权自典权设定之日起30年出典人不回赎的，典权人即可取得典物的所有权。另外，在典权关系的存续期间，出典人表示让与典物所有权的，典权人通过找价，亦可取得典物的所有权。因此，典权人在典权设定时，不仅意图使用和收益标的不动产，也意图所有权的取得，出典人也承受不偿还典价即面临失去典物所有权的风险。但在传贳权则不同，不存在留买权。传贳权设定人于传贳权存续期间届满后，即使不偿还传贳金，传贳人亦不得直接取得标的不动产的所有权，仅可通过申请拍卖优先受偿传贳金而已。而且传贳权禁止流质约款，因此对传贳权人而言，不存在能够取得不动产所有权的期待可能性。

5.风险负担

在典权的存续期间内，因不可抗力的原因致典物全部灭失的，典权与回赎权一并消灭；致部分灭失的，该灭失部分的典权与回赎权消灭。亦即标的不动产灭失的风险，由典权人负担。而在传贳权的存续期间内，标的不动产的全部或一部因不可抗力而灭失时，该灭失部分传贳权消灭，传贳权人对传贳权设定人可以请求传贳金的返还；在部分灭失的情形，传贳权人就其剩余部分不能达成传贳权的目的时，可以对传贳权设定人为传贳权全部消灭的通告，并请求传贳金的返还。亦即因不可抗力致标的不动产灭失的风险，由传贳权设定人来负担。

民法论文 篇五

但是在现代民法法系各国的民法典中，鲜有看到有关于"人"这一概念的直接定义。譬如在德国民法典中，首先跃入读者眼帘的， 并不是"人"而是"自然人"--"第一条 自然人的权利能力始于出生。"于是我们不禁要问，究竟什么才能称作是民法上的"人"？民法上的"人"究竟是什么样的？

一、人与自然人

1、"自然人"语词的双重内涵

"自然人"这一汉语语词，在不同的语境下有着不同的含义。从其原始的字面意思来看，即是指依自然规律出生的人，指向的是一个生物学意义上的概念。与其对等的有德语中的"Mensch"以及罗马法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奥地利法学家凯尔森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意义上的人的概念的翻版。’自然人’这一概念表述了生物性意义上的人因被立法者赋予享有权利能力资格而成为民事主体或者成为法律人格的法律确认过程或逻辑归结。"其含义应当与德语中的"Person"或罗马法中的"persona"对等，指的是法律上的人，即民事法律关系主体。很显然，这两个概念之间存在着差距。那么，一个生物学意义上的自然人该如何成为一个法律上的"自然人"？"为权利之主体，第一须有适于享有权利之社会的存在，第二须经法律之承认。" 作为"Mensch"的自然人，已经具备了享有权利的肉体，即自然属性；倘若他生活在一个民法社会中，他便具备了享有权利所需的第二个属性--社会属性；这时候，他只需要第三个属性--"法律之承认"便可成为一个"Person"。从这里可以看出，其实自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隶社会，这一点尤其明显。奴隶虽然也是生物意义上的"自然人"，但是完全不具备人格，只是一个主体支配的客体而已。然而，在当代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也仅限于自然人与法人（笔者不承认第三类民事主体）。现代社会普遍而平等的人格授予渐渐消磨了人们对于人格的敏感记忆。然而，有关平等且无差异的人格的民法共识显然不是从古至今就融入民法的。

2、只有自然人才是"人"

在中世纪的欧洲，人们普遍认为，既然自然人是上帝的创造物之一，那么和自然人一样，作为上帝创造物的动物、植物乃至没有生命的物体也可以具有人的品格。其实不仅仅是欧洲，古罗马法把神、恶魔当做"人"，古埃及把猫当做"人"，泰国把白象当做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相当多的人会认为除却自然人以外的很多事物都可以成为"人格"的载体。但是随着人类生产力的不断发展，这种制度和观念发生了转变。在13世纪，著名思想家托马斯·阿奎纳提出："自然人是上帝所创造的唯一的、既作为被创造物又同时作为其他的被造物之王或者主人的造物，这一点可以从圣经中看出来。"这种理论将自然人从"被造物"中独立出来，成为"只有自然人才是人"这一理论的基础。其后，随着15、16世纪地理大发现时代的到来，这一理论终于得到了其在法律上的最终确立与肯定。由于西方殖民者在美洲发现了巨大的自然资源，如果认为这些动物、植物甚至没有生命的矿藏和自然人一样具有人格并对其加以法律上的保护的话，显然不利于新世界的开发。

3、一切自然人都是"人"

"只有人格人是法律主体， 人并非必然是法律主体。"很显然，虽然只有自然人才能成为民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因为拥有上帝给予的智慧而从"被造物"中独立出来，拥有"人性"或"人格"。最初的时候，这所谓的"人性"或"人格"并不是一起给予每一个人，它仅仅局限于一个家族或者一个集体当中。在这个家族或者集体中，人和人之间存在着法律关系，对彼此负有权利和义务，是"人"。但是不同家族或集体之间就不存在什么法律关系，因此敌人对自己来说就算不上"人"，即使杀死他也不用负什么法律责任。这显然是较为原始的宗族式集体主义社会的必然结果。在这样的社会中，人们因为有限的生产能力不得不依附家族、集体。奴隶离不开奴隶主，农民离不开地主，家族成员离不开家长，平民离不开权贵。信仰的差别、贵贱的区分、财产的多寡都可以成为是否具备人格的理由。然而，伴随着社会生产力发展而来的资产阶级革命冲破了这些限制。自由平等、天赋人权等思想深刻地影响了民法中"人"的概念。理性法学家和启蒙思想家们认为，人格应是法律中最高级的概念，它应当超越地域、种族、宗教的限制，不分彼此地给予一切自然人，除此以外不应当附加任何条件。这无疑是民法发展历史上的一个巨大进步，它与平等、公平正义等原则紧紧相连，成为与等级社会、异教徒法、奴隶制相抗争的有力武器，并为近现代民法运作模式提供了技术基础。

二、人与人格、权利能力

1、人与人格的异同

人格，来自于罗马法中的"persona"一词，最初指的是戏剧中的假面具。后来经过罗马法学家的引申，成为一个法学上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。从这一点上来看，人和人格的概念十分接近。事实上，著名法学家爱杜亚德·惠尔德在其1905年出版的《自然人和法人》一书的开始就介绍说："人的概念与人格的概念在法律中常常是在同一个意义上加以使用的。这两个词表示的是同一个特性， 一个具有多方面属性的东西。因为没有人不具有人格， 同时人格也离不开人， 所以这两个概念常常可以被作为一个概念来使用。"不过严格地来说，人和人格不是一回事。这就好比面具或许可以代表面具后的人，人和面具也确实难舍难分，但是毕竟人和面具是两个事物。人格在法律上至少具有三重含义：一、指具有独立的法律地位的个人和组织。二、作为民事主体的必备条件的民事权利能力。三、从人格权客体的角度来说，人格是一种应受法律保护的利益，通常称为人格利益。从这里我们可以看出，只有采第一种含义时，人和人格才是同义的。

2、人与权利能力

权利能力是指法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。这一概念在现代民法中的地位显得极其重要，以德国民法典为例，第一条规定的便是关于权利能力的内容。当代大多数民法法系国家的民法典和民法学著作中也往往充斥着"权利能力"这样的词语。与之相较而言，"人"这一概念则愈发显得难觅踪迹。这就又回到了我们在本文一开始所讨论的问题。为什么自然人、权利能力等概念在民法典中首先得到规定，而"人"这样一个总括性质的重要基础概念却显得相对落寞？这还要从德国著名思想家伊曼努尔·康德的有关理论说起。康德提出，"(法律上的)人是指那些能够以自己的意愿为某一行为的主体。""人不能服从那些不是由他(他自己单独或者和他人一起)、而是由别人制定的法律。"根据这一理论，自然人以其自身的能力对己负责。换句话说，人之所以为"人"，不是因为他天然地具有上帝赐予的绝对智慧，而是因为他能够对自身的权利义务抱有善意或者恶意的心态，以及对其行为是有益还是有害的内心意思。这样，法律上的"人"的概念就和自由这一基本原则紧紧联系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理论中得以实践和体现。显然，康德的这一理论更加强调人在法律关系中的作用，强调的是"法律关系的主体"而不是"人"，虽然这个"法律关系的主体"在当时很清楚的是且只能是自然人。

康德的理论的一个间接后果便是催生了"权利能力"这一概念。因为既然强调的是"法律主体"而非"人"，那么对"人"这一概念的探讨就变得不再那么重要。大家更加关注的是"人"能在法 律关系中发挥什么作用。因此"权利能力"理论的诞生也理所当然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已经剥离出"权利能力"这一相对独立的概念。而真正确立权利能力在德国法中的地位的是德国著名法学家萨维尼的法律关系理论。在这个以法律关系为中心的理论体系中，人只是建立法律关系的必要条件而已。决定能否成为法律关系的承担者的要素是权利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因为人不再是法律的基础，与作为建立法律关系的关键要素的权力能力比起来，自然得到相对较少的关注。而在此理论指导下编纂的德国民法典则没有像法国民法典一样单独设置"人编"，也没有对"人"作过多的论述。很显然，这时候的"人"只是一定的权利与义务、一定的时间与地点、一定的法律制度与后果的连接点而已。这样的"人"的概念只是一个工具，立法者借助这个工具去建立作用于社会的规范体系。

3、权利能力与人格的比较

关于这两个概念，很多学者认为它们属于同一个范畴，理由是它们都是主体地位在民法上的肯认。"民事权利能力、人格、民法中的地位实质是一回事，这是成为民事主体的基本条件。"而另外一部分学者则认为"权利能力仅仅是能够作为权利义务主体之资格的一种可能性， 同权利主体显然有别。"还有的观点认为"民事权利能力和民事行为能力的统一，构成自然人主体资格的完整内容。所以，自然人的主体资格或者人格就是指自然人的民事权利能力和民事行为能力。"我个人认为，权利能力和人格还是不同的概念，至少不完全相同。根据之前的论述我们可以得出，"人格"有着多重的含义，是一个较为宽泛的概念。与其说它是一个法律概念，倒不如说其是一个伦理学上的概念。而权力能力则是民法上的"人"不断抽象化的结果。它是一种技术化的产物，本质上是"人"的一种特征，作为建立法律关系的关键因素而存在。当"人格"是"具有独立的法律地位的个人和组织"的时候，权力能力和行为能力只是其资格或能力的集中体现；当"人格"是"法律赋予的成为民事主体的资格"的时候，它才和权力能力相同；而当"人格"是"自然人的民事主体资格"的时候，除了民事权利能力，它可能还包括民事行为能力。所以说，不能够简单地将人格与权利能力等同，要视情况而定。

三、人与法人

1、法人的概念

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。1804的法国民法典并没有规定关于法人的有关内容，因为法国民法典是极端浪漫的法国大革命的产物。拿破仑担心封建势力会借助有法律主体地位的团体或组织卷土重来，因此在民法典中贯彻了绝对的个人主义。然而随着时间的发展，社会组织和团体的地位和作用越来越突出，民法也由完全的个人本位逐渐向社会本位靠拢。1900的德国民法典终于开创了法人制度，它借助"权利能力"这一概念成功地让自然人与法人得以在同一民事主体制度下共存。

德国民法典的创造基本上规定了现代民法上"人"的表现形式。现当代的多数学者都同意这样的观点：民法上的"人"不仅指自然人，还包括法人。当然，为了方便的需要，"人"这一语词有时候仅指自然人，作为与法人相对立的民事主体而存在。

不过对于这样的"二元式"的有关民法上的"人"的表现形式的理论，有人持有不同看法。他们认为，民法上的"人"不仅仅包括自然人和法人，还包括合伙等第三类民事主体。甚至有人还认为，国家有时也可以成为特殊的民事主体。笔者不同意这样的观点。支持第三类民事主体的学者的理由主要是合伙等团体组织具有权利能力，它们所欠缺的只是责任承担能力，给予它们民事主体地位将更加有利于社会的进步与发展。然而，合伙等团体组织毕竟是依靠其每一个成员的财产对其整个组织负责，其本身并不具有独立的财产和责任。与其说其是一个独立的民事主体，倒不如说其是一群怀有共同目的的自然人的集合。所以我个人认为所谓的"第三类民事主体"仅仅是自然人的延伸而已。至于国家则是完全的公法主体，虽然有时候可以参与民事活动，但并不能因此而获得独立的民事主体地位。

2、法人本质的相关学说

（1）法人否认说。根据这个学说的观点，法人是完全不存在的。所谓"法人"，不过是多数个人或财产的集合。此说又可细分为目的财产说、受益主体说和管理者主体说。法人否认说完全无视现实生活中大量具有独立功能的社会团体、组织，在民法的社会本位趋势越来越明显的今天，显然已不符合潮流，在这里也就不多做介绍。

（2）法人实在说。此说认为，法人是确实存在的客观实体。这就好比生物意义上的自然人，在法律赋予其法律上的地位之后，成为法律上的"自然人"。而法律为这样的"自然人"设计制度、建立秩序，正是由于现实生活中客观存在着生物意义上的自然人。换句话说，法律现象必有其现实生活中的基础。从这点出发，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因为现实生活中确实存在着具有独立地位的社会团体或组织作为依托。这一学说的代表人物是法国学者米香（Michoud）和沙莱耶（Saleilles）。而德国学者贝色勒（Beseler）和基尔克（Gierke）等进一步发展了这个学说。他们提出法人有机体说，认为法人本质上是自然有机体或社会有机体，是真实而完全的人。作为自然人，它的有机性在于具有个人意思这一因素，而法人也有得以成为有机统一体的意思因素，即具有不同于个人意思的团体意思。这种法人有机体的观点，在现今世界有着十分众多的支持者。

（3）法人拟制说。此学说的创造者依然是德国伟大的法学家萨维尼。他认为，法人之所以具有人格，完全是立法技术的结果，即人们为了满足社会需要而比照自然人为某些社会团体或组织拟制法律上的人格。"正如德国著名民法学者卡尔·拉伦茨所言：’对法人言，其所谓’人’则具有法律技术上及形式上的意义，乃类推自然人的权利能力，而赋予人格，使其得为权利义务的主体，而满足吾人社会生活的需要。’"至于法人本身，由于其并不具有类似于自然人一样的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成为民法上的"人"。应该说，萨维尼的法人拟制说比较符合社会现实，也易为常人所理解与接受，是受到最多推崇的有关法人本质的学说。

四、民法上的"人"的构建及其影响

1、"理性人"的构建

经过前面一系列的论述，我们对所谓民法上的"人"已经有了一个大致的印象：由自然存在的生物意义上的人，到拥有"上帝赐予的绝对智慧"的人；由纯粹的自然人民事主体，到包括具有独立民事主体地位的社团或组织--法人；由多样化的现实中的人，到抽象的无差异的权利能力……显然，民法上的"人"的构建体现出由感性走向理性、由具体走向抽象、由伦理性走向技术性、由多样化走向统一化，由不平等走向平等的总体过程与趋势。这种构建过程的最终结果便是诞生了一个民法上的"理性人"的模型。而所谓的理性，"即诚如康德所说的， 理性不仅仅是一种人类认识可感知世界的事物及其规律的能力， 而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。正是这种能力使人与动物相区别， 并且使得人具有尊严。所以， 人永远得为目的而非为手段。" 在这样的"人"的模型的指导下，每个个人的情感、性格、偏好都被一齐剔除，民法永远不需要知道他们来自于何方、从事何种职业、拥有何种社会地位，因为他们的血肉和五脏六腑已被掏空，统一戴上民法为他们准备好的无差别的完美的"理性"面具，作为一个抽象的民法上的主体而存在。

2、"理性人"假设的影响

"理性人" 构建的一个直接后果便是产生了一个机械的无任何色彩的民法世界。这种情况带来的好处是：在技术上，提供了统一的运作模式和基础，便于法律规范发生其作用，提高了法律关系变动的效率，大大提升了民法作为一个社会调节器的能力；在伦理上，抹平了现实世界中存在的各种差异和不公，通过理性让人们摆脱家庭、社会的诸多束缚，走向自由，有利于公平正义的实现；在经济上，有利于加快加强民事主体 之间的竞争与交流，同时也使得民事主体的行为变得可以预测，增强了交易安全。然而，它的缺点也显而易见：过于统一的权利能力的授予缺乏灵活性，即便有"行为能力"这个缓冲工具的存在，依然无法掩饰其僵硬性；现实世界中的人毕竟是各种各样的，追求平等是没有错，但是这同时也会丧失对个体的具体的人文关怀；将法人与自然人简单地通过权力能力统一于同一民事主体制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成实际上的不完美。

当然，所谓"理性人"的假设所带来的影响远远不止以上列举的这些。然而对于这样的结果，我们又应当做出怎样的思考？

五、对民法上的"人"的重新考量

众所周知，民法是一部以人为本的法律。民事主体制度是以自然人（个人）为本位进行设计的，法人的拟制完全是类比自然人进行的，而其他组织则仅仅是自然人的延伸而已。所以说，个人是民事主体的最基本的原型。然而，随着近现代民法的发展，越来越多的社团或组织以法人的形式涌现出来，个人的形象变得越来越抽象、越来越虚弱，似乎很难再得到往日的关注与重视。笔者认为，需要重新认识个人作为一个活生生的"人"的价值。显然，如果我们一味地追求民法在技术上的完美与成功，反而有可能会背驰于民法原本的价值与宗旨。因此，我们需要对抽象的"人"重新注入血肉，追寻新的方向。

以正在起草中的我建国以来的首部民法典为例，就体现了这样一种趋势。在这样一部民法典中，"人格权编"很有可能作为一个单独的部分独立出来，与其他传统的民法上的部分相并列，以彰显其突出地位。"人格权"单独成编，体现的正是民法对于一个生活在现实社会中的、道德的、情感的人的重视。人格权包括人格尊严、人格自由、人格平等等内容，充分地体现了民法上的"人"的伦理性。这是值得充分肯定的。

民法学论文 篇六

笔者以自己在对本科生和研究生的民法学课程教学实践中的经验和体会为基础和素材，探讨民法案例教学的现状和问题，并根据对民法案例教学的类型学分析和民法案例教学的价值目标的探讨，提出“叙事民法学”的概念和构想。

一、当前民法案例教学的现状与问题

根据笔者的观察和跟同行的交流，目前的民法案例教学存在着三个致命的问题。

1．当前民法案例教学注重对“民法规范”的阐释、解读和学习，缺乏对民法案例教学的价值目标———人文关怀的思索

现行民法案例教学中存在着太多概念法学的痕迹，侧重从法条到事实的演绎归纳，却忽视了法律的价值与人性的关怀，忽视了“人”的主体性与价值性。［3］民法案例教学成为规范与技巧的观摩学习场域，对人本身的关怀被有意无意地忽略。而民法案例教学法作为一种教学方法，是要为如下目的服务的：培养民法人缜密的思维、雄辩的口才，同时培养其应具有深厚的人文素养和人道精神。

2．当前民法案例教学作为教学方法，本身存在着规范性差的问题

具体体现为：一是案例教学材料选取的规范性弱。有的案例教学中，不使用严谨规范的人民法院公布的裁判文书材料，而是仅使用媒体报道的新闻性资料，难以保持客观中立，且易受媒体报道的文字与价值倾向性所误导，无法有效培养学生的文本分析能力与诉讼策略建构能力。二是案例教学的课前准备不足。在课堂教学或讨论之前，对学生的课前指导不够深入充分，甚至根本没有课前指导。任课教师仅仅是在课堂上才展示某个或者一系列案例材料，学生无法对案例材料进行有效的阅读和分析，更谈不上对案例事实和判决理由的熟悉，严重影响了案例教学效果。［4］三是案例争点的归纳与建设缺乏开放性。通常案例争点的归纳是任课教师自己现行归纳的，学生在问题的思考与开发方面不是互动的积极的参与主体，而是被动地跟随教师的问题走。四是案例教学的角色建构不足。任课教师与学生之间的角色建构不足，甚至往往没有案例讨论中的角色建构意识，仅仅是任课教师念念案例材料而已。［5］亟待指导学生进行案例的角色扮演，提高指导教师的案例讨论引导能力，建构平等、开放、活跃、参与的课堂案例讨论教学机制。五是案例课堂教学后的总结与提升不足。在案例教学活动结束后，还面临着如何检验和提高学生们的案例分析能力和法律逻辑思维能力，如何建构系统化的案例分析式考试/考查机制，如何总结与提高教师案例教学能力的问题。

3．当前民法案例教学存在着特色性弱的问题

首先，缺乏精品意识。任课教师更多的是仅将案例中的法院认定的事实和判决理由作为定论，向学生宣读了事，未能进而将案例本身作为问题产生和问题启发的本源，引导学生深入研讨，主动去发现和思考在案例事实中的问题，鼓励学生主动建构和发散性思考案件中被遮蔽、被隐藏的问题。其次，缺乏成果意识。任课教师对案例教学的重要性认识不足，未能将案例教学的成果(学术论文、对话体材料等)进一步提升体现为教研教改的学术成果，转变为可供公众阅读与批判的对象，并使之进入学术的公共交流之中，从而推动对案例教学法的基本理论和教学形式等重大问题的深入思考。再者，未能将案例教学与本校的办学特色相连结，凸显和强化案例教学法的本校特色。

二、民法案例教学中亟待反思的基本问题

西南政法大学民商法学院为本研究提供了很好的范本和基础。西南政法大学开设的民法学课程，既是重庆市精品课程，也是部级精品课程，并且提出“民法人”的教学、育才理念，因而可以作为含金量很高的研究范本。西政的法学学子，博学笃行，厚德重法，营造了优良的论辩文化。笔者在所在的教学班开展案例教学和模拟法庭教学过程中进行了诸多尝试，教学效果显著，深受学生欢迎。

笔者认为，以下民法案例教学的基本问题值得关注：

1．民法案例教学的本体论意义

在民法教学的过程中，民法的案例教学仅仅是辅助于民法教学的一种手段，还是说其本身就是独立的民法教学的形式，具有独立的存在价值？前者将民法案例教学作为一种辅助手段，服务于对民事立法的某个或者一系列规范的阐释与探讨，引导学生去发现或者去了解立法规范在司法实践中的形态和状况；后者意味着民法案例教学不仅仅是关注某个或者一系列立法规范在司法实践中的形态和状况，而是在该特定案例境遇中的各类主体对该不同事实的解读，对不同问题的建构，从而去发现立法规范对不同的实践主体产生何种影响，也可以从比较文化的角度去发现不同的实践主体对同一立法规范的认知的文化差异，从而关注具体的特定的个人的命运与正义诉求。因此，探讨民法案例教学的本体论意义，关注民法案例教学的价值导向具有重要的意义。

2．民法案例教学的功能与价值追求

民法案例教学，对教师而言，意味着案例选择、争点归纳、问题建构、课堂引导与辩论驾驭等能力的培养与提升；对学生而言，需要全面培养他们资料搜集、事实分析、问题建构、策略整合等诸种能力。民法案例教学的意义，不仅在于培养学生对规范与事实的分析与思考能力，还在于培养他们关注实践、面向本土，提出建设性的而非仅仅是批判性的意见和建议的能力；最后还要培养他们关注人、关爱人的人文情怀。

3．民法案例教学的多样化形式建构

当前的民法案例教学存在着规范性差、特色性弱、人文关怀少的问题，对以上缺陷的分析使得重构传统民法案例教学法的必要性更加凸显，如何有针对性地探究重构可能路径，需要在解决了民法学案例教学应重视何种价值、追求何种功能的问题之后，考虑民法案例教学参与主体的角色如何定位和建构，以及如何丰富案例教学方法，并在方法的多样化中追求特色化的问题。可以说，民法案例教学作为一种法科人才培养手段，具有独立的本体论价值和意义。民法案例教学具有自己的价值追求和功能效用，能够实现民法学对人的自由与平等的价值的培养，提升法科学生对实践的关注与对人的关爱。

三、民法案例教学的探索与创新：叙事民法学的宏观构想

目前的民法学教材和教学，都可以视为是“规范民法学”，强调以民法规范的解释作为民法学的教材和教学的中心，也可以被称为民法解释学或者教义民法学。规范民法学关注的对象不是人，而是规范在司法实践中的实现，而且规范民法学认为，只要实现了民法的规范，就实现了民法所追求的自由、平等的价值。在强大的规范民法学的影响下，当前的民法案例教学也以规范作为立足点和出发点，过度关注民法规范的运作和实践，忽略了作为具体的、活生生的、特定的个人的利益和诉求，尤其是忽视了民事立法的概念和术语所表达的规范性利益诉求与具体当事人的非规范性利益诉求的差异，往往导致难以发现现行立法规范所存在的问题。笔者认为，有必要考虑在民法案例教学中建立叙事民法学。叙事民法学以具体事件中的当事人为出发点，关注不同的利益主体和参与各方对规范的不同理解，无论其为有权解释还是无权解释，从而去关注司法机关如何在相互冲突，往往是相互矛盾的规范解释中去选择或支持其所认为是适当的论点。特别是从规范与事实的二元对立的角度，去发现规范与事实环境的洽适性，从而为建设性地提出立法规范或司法实践的改进建议奠定基础，也引导学生关注具体事件特定环境中个人的命运。

针对前述的当前民法案例教学的缺陷，可以从三个层面来建构叙事民法学：

第一，从程序性的意义而言，叙事民法学通过对提倡制定类似《民法学案例教学法指引》的开放性程序指引，既规范案例的选取，同时也为案例教学前的资料查阅、材料规范、学生指导和案例教学后的检验、考试等工作提供有序的指引，解决传统民法学案例教学法规范性差的问题。

第二，从实体性的意义而言，叙事民法学创造了一种场域，可以让各类主体，原告、被告、法院以及案例教学的其他参加者拥有参与、言说的场域，让法之思考者不仅是亲临言说者们的场域，而且让所有的参加主体走向事实本身，“从规范性偏好向事实性与规范性并重转变”。第三，从文化性的意义而言，叙事民法学主张建设特色教学文化，注重民法人的培养。传统的案例教学法以规范论为中心，漠视和忽略叙事主体的个性因素，直接将事实纳入法律规范的事实构成要件而通过逻辑运算得出所谓的依法结果。这种处理方式仅关注法律规范所要求的或所提示的事实因素，因而有可能忽视了案件的其他也许具有决定性意义的事实因素，将不同的案型同质化，更可惜的是，其忽视了对人的培养。叙事民法学不仅重视事实发现价值，也重视人性尊严价值。

通过叙事民法学可以实现以下基本任务：

首先，叙事民法学通过建构开放、平等、对话、参与的案例论辩机制和平台，充分展现法学学子的思辨才华与论辩风采，不仅活跃课堂气氛，改变法学研习的古板印象，而且提振法学学子的精神。

其次，叙事民法学通过关注民法人的培养，一方面，引导参加者充分发挥演讲的才华与个性，在活泼的氛围中锻炼法学思维能力；另一方面，引导参加者关注规范的社会效果，养关怀品格。

再次，叙事民法学不仅重视事实发现价值，也重视人性尊严价值。使法学学子不仅具备利用法学知识解决社会纷扰的职业能力，而且使其关怀社会的变革和人性，换言之，使其成为既博学笃行，又厚德重法的综合性人才。

最后，叙事民法学在巩固教学成果方面指引教师保存完整的教学档案材料，促进案例教学的交流观摩；指引教师将案例教学的成果通过学术论文、对话体材料等形式转变为可供公众阅读与评析的对象，使之进入学术的公共交流场域。

四、结束语

民法论文 篇七

今天我们处在世纪之交，20世纪已经接近尾声，一个新的世纪即21世纪即将到来。当我们要展望21世纪民法的时候，应当对我们所走过的20世纪作一个回顾，对20世纪民法作一个回顾。当我们回顾20世纪民法，就会发现在民法的各个重要领域，在学者的著作中随处可以看到（听到）所谓“危机”、“死亡”的惊呼。使我们很自然地想到，20世纪民法出了什么问题？让我们先看契约法。

（一）契约法

1970年4月美国著名教授格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演，题目叫做“契约的死亡”，然后将讲演稿整理出版，这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道：“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡。的确如此，这绝无任何可以怀疑的”*2。1941年德国学者豪普特(Haunt)发表了一篇论文《论事实契约关系》，产生了很大的震动。到了1956年德国最高法院在一个停车场收费案判决中，竟然采纳“事实契约关系”理论作为判决依据。对此，德国著名民法学者雷曼评论说，这个理论之被采纳所造成对传统契约观念的冲击，犹如爆炸了一颗原子弹。《契约的死亡》出版十几年后，日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学，研究契约法的基本理论，回国后于1990年出版了一本书，名为《契约的再生》，引起法学界极大轰动。《契约的再生》的开头就这样写道：“最近，人们经常论及契约的衰落、危机、死亡”，“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说，这也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故”。*3

（二）侵权行为法

本世纪以来，侵权行为法的危机的说法频繁地出现在民法学者的著作中。美国加州大学著名侵权法教授弗莱明指出：“侵权法正处在十字路口，其生存正遭受着威胁”。英国剑桥大学的比较法教授杰洛维兹Jolowicz说：“侵权法正面临着危机”。瑞典的侵权法教授乔根逊Jongensen也说：“侵权法已经没落”。

为什么学者们热衷于谈论侵权法的危机，这是因为进入20世纪后，各发达国家在侵权法领域，传统的过失责任原则逐渐为无过失责任或严格责任所取代。特别是在因缺陷产品造成人身损害的损害赔偿方面。美国在60年代初，由法院判例创立了严格产品责任。按照严格责任，只要产品存在对人身和财产的不合理危险，就构成缺陷，因缺陷产品造成消费者的人身或财产损害，就要由生产者承担损害赔偿责任。由于不考虑生产者对缺陷之发生是否有过失，因此有利于保护受害的消费者。1985年欧共体通过关于产品责任的85/374号指令，要求成员国按照指令规定的原则修改国内法，对缺陷产品致损实行无过失责任。1986年我国公布了民法通则，民法通则第122条参考了美国的严格责任和欧共体指令，对缺陷产品致损规定了无过失责任。1993年我国公布了产品质量法，其中第四章关于缺陷产品致损的无过失责任有详细的规定，例如关于缺陷的定义规定为对人身和财产的不合理危险，就是采纳了美国侵权法第二次重述402A条关于缺陷的定义。值得注意的是我们的邻国日本，直到1994年才通过制造物责任法，对产品缺陷致损规定了无过失责任。我们知道日本早在50年代就发生了严重的产品缺陷致损案件，例如著名的森永奶粉事件，造成一万多人受害，其中一百多人死亡。但日本企业界的势力非常强大，对无过失责任采取了强硬的反对立场。而政府深受企业界的影响，以致学术界和律师界提出的无过失责任的产品责任法案长期被搁置。直到进入90年代，几乎整个欧洲、俄罗斯、亚洲的中国、菲律宾及澳大利亚等都通过了无过失责任的产品责任法之后，日本企业界才转变了立场，日本制造物责任法才于1994年获得通过。被称为立法时间最长（从第一个草案提出到法律获得通过经过了整整20年），法律内容最短（仅有6个条文）的法律。现在可以说世界大部分国家的产品责任法都实行了无过失责任原则。更有甚者，是1972年新西兰颁布《意外事故补偿法》。被称为人类立法史上空前的创举。按照该法，在新西兰领域之内的任何人，无论是因交通事故、缺陷产品致损、医疗事故或者其他意外事故遭受损害，都可以从国家设立的意外事故补偿委员会获得一笔补偿金。无须向法院，也无须适用侵权行为法，当然更谈不到过失责任原则。这难道不是一个重大的变革吗？该法颁布之后不久，英国成立了一个以皮尔逊勋爵为首的皇家委员会，其任务是审查英国的侵权行为法制并提出立法建议。该委员会经过调查研究，提出了最终报告书，称为皮尔逊报告，建议采纳新西兰的意外事故补偿法的经验，引起很大的轰动。后因欧共体关于产品责任的指令颁布，才使英国没有采纳皮尔逊报告的建议。否则，英国的侵权行为法将不再是现在的面貌。

值得谈到的是，日本名古屋大学民法教授加藤雅信在80年表了一篇题为《关于综合救济系统的建议》的论文，提出他关于侵权行为制度和社会保障制度改革的新构想。*4他由新西兰的崭新立法受到启发，考虑到日本侵权行为法制和各种社会保险制度的现状，认为人类社会要解决各种原因发生的损害赔偿问题，应当建立一种类似于新西兰的统一的综合救济制度。该文发表后，在日本产生了很大的轰动。据说不少官厅请加藤雅信教授去作报告，介绍这一制度的构造。加藤雅问中国时曾经谈到，他的这个构想要在日本实行恐怕不大可能，要求日本把现行制度全部建立他所设想的新制度太难了。他认为中国正处在制度创立的初期，因此最有可能实行他所建议的新制度。要真采纳这一制度，侵权行为法制还存在吗，如果存在的话还是原来的面貌吗？

（三）小结

从上面对契约法和侵权行为法的介绍，我们可以看到自进入20世纪以来，无论是契约法领域或者侵权行为法领域，都可以频繁地听到所谓“死亡’’、“衰落’’、“危机”等惊呼。这难道仅仅是学者们的神经过敏？或者故作惊人之语？正如日本著名民法学者星野英一教授在谈到契约法时所说的，“19世纪确立的古典契约概念、契约法在现代正发生着重大变革。前面所说的衰落、死亡这些口号不过是这一重大变革潮流的表现”。*5我们可以用这段话来概括整个民法，说19世纪确立的近代民法在进入20世纪后经历了重大变革，所谓“死亡”、“衰落”、“危机”等惊呼，不过是这一重大变革潮流的表现罢了。

二、近代民法

（一）引言

什么是近代民法？所谓近代民法，指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。在范围上包括德、法、瑞、奥，日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。关于近代民法，我们可以从以下几个方面加以描述和概括。

（二）作为近代民法基础的两个基本判断

我们可以说近代民法所有的基本原则和基本制度，都是奠基于这两个基本判断之上的。民事主体具有平等性和互换性，因此国家可以采取放任的态度，让他们根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系，他们所订立的契约被视为具有相当于法律的效力，不仅作为他们行使权利和履行义务的基准，而且作为法院裁判的基准。这就是所谓的私法自治和契约自由原则。这就是民事法律行为制度。当民事主体在民事活动中，在追求自己的利益的同时造成他人损害时，由造成这一损害的主体承担民事责任，并且只在他对于损害的发生有故意过失时才承担责任。这就是自己责任原则或者过失责任原则。在加害人不具有故意过失的情形，依法不承担责任，实际上由受害人自己承担了损害，这对于受害人来说似乎有失公正。但因为民事主体存在互换性，这一个事故的受害人，在另外的场合造成他人损害时，也适用同样的原则，如果他不具有故意过失也同样不承担责任。可见，正是因为有互换性这一基本判断，使自己责任或过失责任原则获得了公正性和合理性。

（三）近代民法的理念——形式正义

民法本身就当然蕴含着正义，当然贯穿着对社会正义的追求。这种追求，我们叫做民法的理念。民法之所以区别于技术规则和经济规则，关键正在于此。现在看来，社会正义有形式正义与实质正义之别，而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。例如按照契约自由原则，自由订立的契约就等于法律，当事人必须严格按照契约的约定履行义务，即所谓契约必须严守，正是体现了这种形式正义。法官裁判契约案件也必须按照契约的约定，必须严格依据契约条款裁判，至于当事人之间的利害关系，订立契约时是否一方利用了自己的优势或对方的急需或缺乏经验，或者履行契约时的社会经济条件已经发生根本的变更等等，均不应考虑。例如，日本的“前借金契约”，实际上是贫穷人家的女孩卖到妓院作艺妓，却在契约形式上规定为借款，形式上是金钱借贷契约，而实质是人身买卖契约。这种契约在战前一概被视为金钱借贷，至于其人身买卖的实质则被视而不见。再如过失责任原则，前面已经谈到是以平等性和互换性为基础，当发生企业事故，雇工遭受损害时必须证明雇主具有过失，才能获得赔偿。如果不能证明雇主有过失，便不能获得赔偿。可见，过失责任原则适用于企业事故，其结果显然是不公正的。因为，过失责任原则所体现的社会正义，仅仅是形式上的正义。

（四）近代民法的价值取向——法的安定性

民法理论认为，法律蕴含着多种价值，例如正义、公平、效率、秩序、妥当性、安定性等等。而近代民法所追求的最高的价值，则是法的安定性。所谓法的安定性，不应等同于法律的稳定性，它的含义在于，要求对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。换言之，不同的时间、不同的地区、不同的法院、不同的法官裁判同一类型的案件，应适用同一法律规则，得出同样的判决结果。这就叫做法的安定性。而所谓妥当性则不同，妥当性所要求的是每个具体案件都应当得到合情合理的判决结果，要求考虑每个具体案件的特殊性。因为社会生活是复杂多变的，即使属于同一类型的案件，相互间也有种种差别，有各自的特殊性。用同一法律规则去裁判同一类型案件，所得出的判决结果不可能都合情合理，也就是说法的安定性与具体案件判决的妥当性难免有冲突，不可能兼顾。以法律关于擅自转租的规定为例，各国民法均规定，擅自转租，出租人有解除权。但现实生活中，擅自转租的案件，其具体情形各不相同。例如，承租人将承租的房屋擅自转租他人开商店收取高额租金牟利，或者擅自转租给因战争或灾害而流离失所的远亲，虽然都属于擅自转租，但两者有很大差别，至少后一种情形符合人类善良风俗和道德的要求，不具有实质上的可归责性。因此对于后者判决解除租赁契约，不具有妥当性。但是，因为近代民法以法的安定性为首要价值取向，当安定性与妥当性不能兼顾时，为了确保法的安定性，而不惜牺牲具体案件裁判的妥当性。因此，法官裁判擅自转租案件时，只考虑法律构成要件，凡未经承租人同意的转租，即属于所谓擅自转租，应依法满足承租人解除契约的请求，而对于转租的具体情形则一概不予考虑。

近代民法取向于法的安定性价值，当然有其理由。这就是在市场经济条件下，整个社会生产是无计划的，迫使各个生产者自己安排自己的计划，而民法正是为一切市场参加者提供一个法律框架，以便于市场参加者可以作出预见和计划，可以同他人竞争。尤其19世纪是一个市场经济平稳发展的世纪，要求裁判结果的可预见性。确保法的安定性，有利于维持一个稳定的法律秩序，反映了市场经济的内在要求。

（五）近代民法模式

由欧洲大陆法所确立的近代民法模式，其集中表现为：其一，抽象的人格。近代民法对于民事主体，仅作极抽象的规定，即规定民事主体为“人”。它是对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业的高度抽象的规定。当时，在资本主义体制下作为商品交换主体的劳动者、消费者、大企业、中小企业等具体类型，在民法典上，被抽象为“人”这一法人格。“人”包括“自然人”和“法人”。自然人，当然是指有血肉之躯、有理智和感情的人类，但它是一个抽象概念，把各人的具体情况，如男女老幼、富裕贫穷、文化程度、政治地位、经济实力的差别，以及是雇用人或者受雇人、生产者或者消费者等等，全都抽象掉了，只剩下一个抽象符号“自然人”。规定自然人权利能力始于出生，终于死亡，权利能力完全平等。对于社会生活中的各种组织体，也是如此，生产企业、商业企业、金融企业、大企业、小企业的差别，以及非从事生产经营的组织体如各种学会、协会、学校、医院、慈善机构等等，抽象为一个法律资格“法人”。法人的权利能力，被认为与自然人相同，仅法人格的取得，因公益法人、营利法人而有不同。这样，就把社会生活中千差万别的民事主体，简单化了，高度地划一了。其二，财产权保护的绝对化。私的所有制，是近代社会的基础，民法典规定的以所有权为中心的物权制度，使私的所有制法律化，是近代法的辉煌成果。此物权，被视为绝对权，具有可以对抗一切人的绝对性，法律上给予绝对的保护。如果这块土地属于某人所有，则他不仅可以支配地表进行耕作或者建筑，而且向上直到高空和向下直达地心，都归他支配，任何人不得侵犯。其三，私法自治。在民事生活领域，要获得权利、承担义务，进行一切民事行为，完全取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预，此即私法自治，为近代民法的根本原则。私法自治，是维持市场自由竞争的法律原则。作为私法自治原则的下位的原则，有契约自由、遗嘱自由、团体设立的自由诸原则。其中，以契约自由原则为最重要。私法自治的实质，在于民事生活领域的一切法律关系，由独立、自由、平等的个人通过协商决定，国家不作干预，只在当事人发生纠纷不能解决时，国家才以法院的身份出面进行裁决，而法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准，不得对当事人的约定任意变更。其四，自己责任。按照私法自治原则，自由平等的个人可以根据自己的意思，通过民事法律行为去追求自己的最大利益。如果因此发生损害，亦应由个人对自己的行为所造成的损害承担责任，叫做自己责任，亦即个人对自己的行为负责，而不由他人负责，个人也仅对自己的行为负责，而不对他人的行为负责，并且，只对因自己具有故意过失的行为造成的损害负责，虽然造成损害，如果不具有故意过失，则依法不承担责任。因此，自己责任又称为过失责任。*6

（六）近代民法的法学思潮——概念法学

1.概念法学的两个来源

在整个19世纪占据支配地位的民法思想，称为概念法学。概念法学有两个来源：其一，德国的潘德克吞法学。潘德克吞法学，是由历史法学派演变而来。潘德克吞法学通过对罗马法的研究，将罗马法构筑成一个封闭的概念体系，认为无论遇到什么问题，只须纳入这一体系进行逻辑推演，即可获得正确解答。就像数学家以数字及抽象符号，依一定公式进行纯粹逻辑的演算一样。认为法官的职责，仅在根据法律所建立的概念体系作逻辑推演，遇有疑义时，只应探求立法者当时的意思予以解决。其二，法国的注释学派。1804年法国民法典颁布后，通过对法国民法典的注释研究形成注释学派。法国注释学派奉行法典崇拜，民法典被视为人间的理性，认为法典之外无法源。按照18世纪启蒙思想家孟德斯鸠的三权分立学说，认为法官应严格受法律约束，不允许有任何裁量余地，以致使法官成为立法者的奴隶。并形成法典万能和逻辑崇拜。*7

2．概念法学的特征

概念法学的主要特征可概括如下：其一，在民法的法源问题上，独尊国家制定的成文法，特别是民法典，以成文法为唯一法源，排斥习惯法和判例。其二，关于法律是否存在漏洞，强调法律体系具有逻辑自足性，即认为社会生活中无论发生什么案件，均可依逻辑方法从成文法中获得解决，不承认法律有漏洞。其三，关于法律解释，概念法学注重形式逻辑的操作，即强调文义解释和体系解释，排斥解释者对具体案件的利益衡量。其四，关于法官的作用，概念法学否认法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，只能对立法者所制定的法律作三段论的逻辑操作，遇有疑义时强调应探求立法者的意思，并以立法者的意思为准，否定法官的司法活动有造法功能。*8

概念法学虽源于德国的潘德克吞法学和法国的注释学派，但到19世纪后期，已经成为大陆法系国家的共同现象，对于普通法系国家如英美等国也有相当影响。到了20世纪初，概念法学占据了支配地位，使民法思想陷于僵化保守，丧失了创造性，无法适应新的世纪的社会经济生活对法律的要求。

三、现代民法

（一）引言

近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活，而现代民法的物质基础是20世纪的社会经济生活。总的看来，19世纪是资本主义市场经济平稳发展的世纪。政治上的相对稳定和经济的平稳发展，要求法律秩序的稳定，要求确保法的安定性，使市场参加者可以进行计划，预见自己行为在法律上的后果。近代民法正是反映了这种要求。而与此形成鲜明对照的是，20世纪恰好是一个极度动荡的、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世纪。首先是30年代席卷全球的空前的经济危机，使多少人陷于失业、饥饿、贫困，使主要国家的生产力倒退几十年。然后是两次世界大战，使数千万人丧失生命，使许许多多城市变成废墟，造成物价飞涨、货币贬值、物质匮乏、住房恐慌，成为人类史上前所未有的惨剧。再有，人类社会在20世纪分裂为两大阵营，一个是资本主义阵营，一个是社会主义阵营，到了世纪末社会主义阵营的大部分又改变了颜色即所谓巨变，这在人类史上都是惊心动魄的场面。同时，20世纪又是科学技术突飞猛进地发展的世纪，各种科学技术成果的采用，极大地提高了社会生产力，创造了丰富的物质财富，使人们能够享受到空前的物质文明。由于技术进步，促进了工业交通事业的发展，出现了两极分化、贫富悬殊、劳动者与企业主的对立、生产者与消费者的对立，以及企业事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等各种严重社会问题。此外，20世纪还发生了规模浩大的民主运动、民权运动、女权运动、消费者运动、环境保护运动。在这种条件下，法院面临许许多多新的问题和新型案件，对于这些案件或者缺乏法律规定，或者像过去那样机械地适用法律无法解决问题，迫使法官、学者和立法者改变法学思想，探求解决问题的途径，最终促成了民法制度和民法思想的变迁，由近代民法发展演变为现代民法。

从法律分类来说，中世纪民法与近代民法，是两个不同历史时期的法律类型。但近代民法与现代民法之间则不存在这种区别。所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，可以说是现代社会的近代民法。现代民法，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。*9对于现代民法的基本特征，可以概括为以下几个方面。

（二）平等性与互换性的丧失

从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化，首先是作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立。其一是企业主与劳动者的对立，其二是生产者与消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。以生产者与消费者的分化与对立为例，由于生产组织形式的变革，生产者已经不再是手工业者和小作坊主，而是现代化的大企业、大公司，它们拥有强大的经济实力，在商品交换中处于显著优越的地位；由于科学技术的发展，使生产过程和生产技术高度复杂化，消费者根本无法判断商品的品质，不得不完全依赖生产者；由于流通革命，商品从生产者到达消费者须经过复杂的多层的流通环节，消费者与生产者之间一般不再发生直接的契约关系；由于各种推销、宣传、广告手段的采用，使消费者实际上处于完全盲目的状态，听任其摆布。因此，在现达的市场经济条件下，生产者与消费者之间已经不再是平等的关系，实质上是一种支配与被支配的关系。*10作为生产者的大公司、大企业，只是无穷无尽地生产和销售，它们并不和消费者互换其位置，不可能真正体会和理解因假冒伪劣产品给消费者造成的不幸。至于企业主与劳动者在经济地位上的不平等，且不说资本主义国家，我国改革开放以来的现实已经充分说明。许多私人企业、外资企业、乡镇企业、中外合资企业不具备规定的劳动条件、安全条件和卫生条件，在雇佣契约中订入各种苛刻的、违法的条款，例如要劳动者交保证金、押金的条款，工伤概不负责的条款，甚至对劳动者施以打骂、罚跪和人格侮辱等等。按照我国法律规定，企业主和劳动者应当是平等的，但实际上经济地位和实力对比悬殊，并无实质上的平等，迫使劳动者不得不接受苛刻的条件。

（三）现代民法的理念——实质正义

社会正义有形式正义与实质正义之分，前面谈到近代民法满足于形式正义，是由对19世纪社会经济生活所作出的两个基本判断，即平等性和互换性，所决定的。而在20世纪的社会经济生活中，作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在。导致民法理念由形式正义转向实质正义。换言之，发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实现实质正义。基于对实质正义的追求，学说和判例创立了各种新的理论和判例规则。例如情事变更原则，近代民法思想坚持形式正义的理念，只须当事人达成合意，即可成立契约，法律的任务就是确保契约的实现，至于合意基于何种情事、何种前提，内容是否合于公平，均非所问。契约成立后无论出现何种客观情况的异常变动，均不影响契约的效力，法律坚持要求当事人严格履行契约义务。此即契约必须严守的原则。而两次大战后各国法院都面临大量情事变更的案件，如战前订立的契约战后来履行，约定的金额在战前是一笔巨大的财产，而战后履行时因货币严重贬值实际上已经变得一钱不值，如果严格按照契约履行将对一方当事人显失公平。于是，法院创立情事变更原则，强行干预、变更契约内容，以实现实质上的公平正义。再如各国法院在战后依据公序良俗原则，干预契约内容，确认某些契约条款无效，以协调当事人利害冲突，保护消费者和劳动者利益，以实现实质上的公平正义。前面提到的日本的“能借金契约”，战前被作为金钱借贷契约认定为有效，战后法院改变见解，以违反公序良俗为由认定为无效，就是典型的例子。

（四）现代民法的价值取向——社会妥当性

前已述及，法的安定性与判决的妥当性两种价值有时是相互冲突的，近代民法在这种情形常牺牲妥当性而确保法的安定性。而20世纪由于发生了两极分比、贫富悬殊、社会动荡，以及各种各样的严重社会问题，迫使法院考虑当时的社会经济生活条件，考虑双方当事人的利害关系，试图作出在当时的一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会妥当性，而这样一来势必要变更法律规定，或者对于同一类案件因时间、地点等条件的不同，而做出不同的判决。即为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。这就使得现代民法在价值取向上，由取向安定性转变为取向具体案件判决的社会妥当性。例如，关于承租人擅自转租承租人请求解除契约的案件，当法院查明转租的实际情形确实是为了解决无家可归的可怜的家庭的困难时，考虑到出租人与承租人及转承租人的经济条件和利害关系，考虑到当时住房恐慌的社会环境和社会条件，认为认可出租人的解除权有违实质正义，于是作出了出租人败诉的判决。亦即以出租人行使契约解除权已构成权利滥用为由，判决驳回出租人的请求。再如日本《借家法》规定房屋租赁契约期限届满，如果属于出租人“自用及其他正当理由”，可以收回房屋，但日本战败后面临极度住房恐慌，出租人收回房屋之后承租人很难再租到住房，因此法院在对借家法上述规定进行解释时，认为在判断出租人要求收回房屋是否有“正当理由”时，不仅考虑出租人一方的必要，还应考虑承租人一方的情况例如能否很快找到住房等。这祥一来，战后相当长的时期，出租人要求收回住房的请求都不被法院认可。这类判决维护了承租人的利益，获得了社会妥当性，但在实际上变更了法律规定。

（五）现代民法模式

所谓民法的现代模式，其集中表现为：第一，具体的人格。鉴于20世纪社会经济生活所发生的根本变化，传统民法所规定的抽象的人格，对一切民事主体作抽象的对待，于是在企业主与劳动者、生产者与消费者的法律关系中，造成了经济地位上的强者，对经济上的弱者在实质上的支配，反过来动摇了民法的基础。因此，现代民法在维持民法典关于抽象的人格的规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格。其代表的例子是劳动法上，形成劳动者的具体人格，使雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体。其次，为了阻止大企业独占的弊害，经济法、反垄断法，成为着眼于企业的规模、业种的独立的法域。此外，消费者及公害的受害者，也作为一定的法人格类型，出现在特别法上。在这方面，我国颁布了劳动法、消费者权益保护法、妇女儿童权益保护法、老年人权益保障法、反不正当竞争法。正在起草的统一合同法草案中注意区分经营者之间的关系，与经营者与消费者之间的关系。第二，财产所有权的限制。保护财产所有权不仅是近代法的基本任务，也是现代法的基本任务。只是现代法对财产所有权的保护不像近代法那样绝对化。按照现代民法思想，认为财产所有权应受一定的限制，认为财产所有权具有社会性。基于这样的思想，各国对土地所有权和使用权设有公法规制措施，对重要生活物资实行统制，在民法上要求权利的行使应遵循诚实信用原则，禁止权利滥用。第三，对私法自治或契约自由的限制。现代民法上，变化最大的莫过私法自治原则，特别是契约自由原则。私法自治或契约自由，其实质是自由竞争，是市场经济的本质特征。近代民法对契约自由不加限制，反映经济政策上的放任主义，其结果在促进近代社会经济发展的同时，也造成许多严重的社会问题。在现代法上，私法自治或契约自由虽仍然是民法基本原则，但已不再是从前的状况，私法自治或契约自由受到多方面的限制。包括公法上对交易的规制，即所谓“私法的公法化”，在民法上则通过诚实信用原则、公序良俗原则对私法自治或契约自由进行限制，以及由法律直接规定某些契约条款无效等。我国民法也是如此，例如起草中的统一合同法草案，在涉及经营者与经营者的关系时，着重体现私法自治和契约自由，而一旦涉及经营者与消费者或劳动者的关系时，则着重考虑对消费者和劳动者的特殊保护。第四，社会责任。现代社会是高度的风险社会，企业事故、交通事故、缺陷产品致损、环境污染公害等，很难从个人行为的可归责性上获得伦理根据，使自己责任即过失责任的伦理基础发生动摇。现代民法虽在违约责任及一般侵权行为责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则，但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任即严格责任，此外还导入了与民事责任无关的损害补偿制度。例如我国民法通则第122条和产品质量法第四章参考欧共体关于产品责任的指令和美国的严格产品责任法制，对于产品缺陷致损规定了无过失责任。*11

（六）现代民法的法学思潮

1．自由法运动

由于20世纪是一个急剧变化、剧烈动荡的世纪。为了解决各种严重的社会问题，要求打破概念法学的禁锢，要求弹性地解释法律，要求具体的社会妥当性，要求承认并补充成文法漏洞，要求发挥法官的能动性，导致了概念法学的衰落。使概念法学的地位发生动摇，所谓振臂一呼，学者群起而响应，形成自由法运动，并导致概念法学没落的，是著名学者耶林（RudolfvonJhering18l6-1892）。自19世纪70年代以后，耶林对概念法学痛加批判，影响至巨，使一批年轻学者翕然从风，纷纷对概念法学展开批判，由耶林的目的法学、法国的科学学派、德意志的自由法学和利益法学，形成了20世纪批判概念法学的自由法运动，最后导致了概念法学的衰微。*12

（1）目的法学

耶林本属于潘德克吞法学派之嫡系，早期在历史法学的影响之下，从事罗马法研究。其不朽名著《罗马法的精神》，仍未脱潘德克吞法学之色彩。在其后期的著作中，对概念法学痛加批判，成为反对概念法学的旗手。耶林自于1877年出版《法的目的》一书，强调法律乃是人类意志的产物，有一定的目的，应受“目的律”支配，与自然法则系以“因果律”为基础，有其必然的因果关系，截然不同。故解释法律，必先了解法律究竟欲实现何种目的，以此为解释之出发点，始能得其要领。以目的作为解释法律之最高准则，此即所谓目的法学。那杯更进一步认为，法律是社会的产物，有其一定目的，故法律亦可谓为目的之产物。法之目的，犹如指导法学发展的“导引之星”，其在法学中的地位，犹如北极星之于航海者。因此，解释法律必须结合实际的社会生活，不能偏离法的目的。经耶林的大力提倡，法的目的，于是成为法学之基本指导原则，并成为一种目的解释方法。*13

（2）自由法学

所谓自由法学，是因爱尔里希（EugenEhrlichl862-1922）的著作《法的自由发现与自由法学》而得名。爱氏在该著作中，批判概念法学的成文法至上主义和法典完美无缺等观念，强调法律每因立法者的疏忽而未预见，或因情势变更而必然发生许多漏洞。此时，法官应自由地去探求社会生活中活的法律，以资因应。再有康托诺维其（HermannKantorowiczl877-1940）于1906年出版《为法学而斗争》，有意模仿耶林的《为权利而斗争》，其中批判概念法学的法典万能、成文法完美无缺的观念，极度轻视法典的权威，不仅主张法官于法律有漏洞时，可自由发现生活中的活法予以补充，并主张法官有法律变更之权。自由法学的基本观点可归结如下：其一，在国家法律之外认有自由法之存在，此自由法类似于自然法，但自由法之内容因时事而变化，因此异于亘古不变的自然法。其二，承认法律必然存在漏洞，法官有发现自由法之权。其三，关于法律概念的构成，主张基于目的论方法，即依法律目的以构成概念。其四，认裁判为价值判断，虽无法律规定，法官可自由发现法律，即依法律目的创造规范，甚至不妨依法感情为裁判。*14

（3）科学学派

法国从19世纪后半期开始的资本主义的飞速发展，造成资本集中、工业生产的大规模化、庞大的无产者阶层及贫富两极分化等新的社会经济问题，使人们对作为法秩序和注释学派的思想基础的基本观念，如个人的自由、平等，产生怀疑，严重动摇了注释学派仅靠探求1804年的立法者意思和对法典条文作逻辑操作以解决问题的逻辑主义。因此，从1880年开始，在注释学派内部发生强调对制定法中心主义进行批判，强调于进行法的判断时必须加入法律外的诸种要素的考虑，强调尊重和研究判例的主张。继承和发展了这些新的主张，并使学说的方向发生转换的，是学者撒莱（RaimondSaleillesl855-1912）和惹尼（FrancoisGenyl861-1953）。此二人对注释学派的法典万能主义进行了彻底的批判，认为制定法本身绝不是自足的、完美无缺的，必然存在法律漏洞。因此法学应充分考虑法律外的要素，探求现实的社会生活中生成的法规范，通过对制定法的自由解释，补充法律的漏洞。针对从来的学说否定判例为法源的倾向，认为判例具有发现社会生活中生成的法规范的法创造的机能，主张承认判例作为法源的地位。惹尼在《实证私法学的解释方法与法源》中认为，人类创造的实证私法难期尽善尽美，必然有许多漏洞，绝不应如概念法学那样靠逻辑演绎方法补充，应认法律之外去探求活法予以补充。但所谓探求，并非毫无限制，而应以科学的自由探究，避免任意判断。惹尼所提倡的“科学的自由探究”一语，成为这一学派的象征，因此称为科学学派。

按照惹尼的主张，遇法律有漏洞或不充分的情形，法官应把自己当做立法者以解决该问题，必须依从与立法者同样的目的，作出法的决定。实际上，这是采用了瑞士民法典第1条第2项的规定。惹尼认为，立法者于立法时只是以抽象的方式作规定，这与法官针对具体的问题进行判决是不同的，为了避免法官恣意的危险，应当尽可能避免其个人主观因素的影响，必须基于客观性质的要素作出法的决定。法官的这种活动，应称为科学的自由探究（librerechescientifique）。所谓自由探究，指应摆脱实在的权威，不受法典的拘束；所谓科学探究，指应避免个人主观因素的影响，以客观的要素作为基础。作为科学的自由探究的基础的客观要素，包括两种：其一，从人类理性和良心吸取的要素，如正义、事物的本性、衡平；其二，实证的要素。*15

（4）利益法学

利益法学的倡导者赫克（PhilippHeck1858-1943），其主要学术活动在1902-1937年，时值旧法学向新法学的转换期，所提倡的利益法学对于法学现代化的完成，起了重大的作用。他所创立的利益法学，既批判概念法学，也批判自由法学，对理论和实务产生了很大影响。至30年代，利益法学在德国私法中取得优势，第二次世界大战期间，受到纳粹的压迫，二战后又复活。赫克的学说，一方面承认成文法存在漏洞，须由法官充任立法者的助手，补充法律漏洞；另一方面又认为对于法律漏洞不能通过自由地发现活法的方式予以补充，而应就现存实证法详加研究，以把握立法者所重视的利益，加以衡量判断，因此称为利益法学。

须注意的是，利益法学所持的是一种折衷的立场。它既反对概念法学，也反对自由法学。如果说，概念法学追求法的安定性价值，因而坚持严格解释，而自由法学追求妥当性价值，因而主张自由裁量的话，则利益法学企图兼顾安定性和妥当性两种价值，因而主张两者的折衷和协调，亦即严格解释与自由裁量的结合。因此，由于反对概念法学，利益法学被归入自由法运动；由于反对自由法学，利益法学又被视为对自由法学的反动。利益法学主张对于法律漏洞，应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补充漏洞，尽可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性，因此对实务界发生了很大的影响。法院从此转而重视案件事实所涉及的利益冲突，进行利益衡量。1950年代兴起价值法学，是在利益法学基础上，进一步弥补其不足，因此被视为利益法学的发展。*16

2.诸学说的共同点

其一，诸学说均认为，国家的成文法并非唯一的法源，除成文法外，尚有活的法律存在，此为真正的法源。法学者的任务，即在运用科学的方法，自由地去探求活的法律。其二，诸学说均认为，成文法绝非如概念法学所谓完美无缺，必然存在漏洞。其原因或为立法者因疏忽而未预见，或为嗣后情势变更。遇法律有漏洞时，自应由解释者予以补充。其三，概念法学以“概念数学”的方法，将法律解释限于形式逻辑的演绎操作，甚至认为社会上可能发生的一切问题，只须将各种法律概念，如数学公式一般进行演算，即可得出正确答案，不须作目的考量和利益衡量。诸学说均认为，概念法学的此种思考方法不合现代法学的要求，于解释法律时，不应仅限于逻辑推演，必须对现实社会生活中各种各样互相冲突的利益，根据法律目的予以衡量。法律逻辑，不过是达到目的的手段，而非目的本身。其四，概念法学禁止司法活动的造法功能，将法官视为适用法律的机械，将判决视同机械的复印过程。诸学说均主张发挥法官的能动性，于适用法律时应作利益衡量和价值判断，于法律有漏洞时应发现社会生活中活的法律予以补充。其五，在法律价值的认识上，诸学说均重视法的妥当性价值，反对概念法学为确保法的安定性而不惜牺牲其妥当性。*17

四、现代民法面临的难题

最近北川善太郎教授在一篇讨论未来法的文章中谈到现代民法所面临的难题。现将北川先生所概括的问题介绍如下*18：

1.现代民法所内含的矛盾：对人性的尊重与对人性的威胁

在一方面，现代民法从尊重人性出发，每个人一出生就被赋予人格和权利能力，对个人自由意思的尊重，形成私法自治原则和自己责任原则；另一方面，现代民法所规定的人格平等和私法自治，其结果造成经济上的强者对弱者的支配及自由竞争中的失败者被弃之不顾，日益严重的危险和加害行为的受害者不能获得法律上的救济。使人强烈地感到对人性的威胁。在现今社会，近代民法的基本原则在某些方面起到了轻视人性的作用，这一点不容否认。劳动法、经济法、社会保障法、环境法、消费者保护法及产品责任法的制定正是为了克服近代民法所造成的非人性。事实证明，这些法律的制定对于在法律制度上恢复对人性的尊重起到一定作用，现代民法也因此而获得了新的生命力。但是，绝不能说人性已经得到完全的保护，因为现代民法面临多方面的、不断的挑战，背负着十分深重的包袱。

2.人的物化现象

随着计算机系统的广泛应用，人的意思决定被限定在计算机程序当中，其选择只能在软件的许可范围内。因此，作为人与人之间交流手段的意思，在计算机系统中只不过是程序化了的意思而已。所谓人的物化现象，是指人的意思形成和基于意思的活动，即法学上所谓“基于人的精神作用”的人的行为，被物质性过程所部分替代，或者指非行为者自身精神作用的、外部的原因使人的精神作用受到制约和限制。

3.人与动植物的区别

民法总则规定了近代民法的基本概念和基本制度，权利主体人，权利客体物，法律行为（人的行为）等，作为民法的基本要素。现代民法继承了这个框架。北川先生认为，这些要素还可以进一步归纳为人与自然两个要素。法律关心的是人的精神、意思，赋予一切人权利能力和主体资格。人以外的不具有精神、意思的生物归属于物，是权利的客体。明确区别权利主体人与权利客体物（动物、植物），两者间存在不可逾越的鸿沟。这个近现代法上理所当然的前提正在动摇。因为分子生物学的研究证明，人的遗传基因与动植物的遗传基因没有任何差别，人的生命现象是物质现象的一种。人、动物、植物都是通过DNA的遗传信息才得以繁殖，其DNA本身无论于人、于动物、于植物都是无差别的。新的发现必然对法律产生影响。例如冷冻受精卵的发育出生，如果一对夫妇立下遗属委托特定的人或机关在他们死后使其冷冻受精卵发育出生，则在继承法上应如何处理。毫无疑问，现行法将冷冻受精卵作为物对待是不妥当的。今天，我们经常会遇到这类问题，如利用冷冻、冷冻卵子、冷冻受精卵问题，根据遗传基因诊断预见遗传疾病的婚姻障碍问题，生物体的移植、转让问题，DNA相关知识财产问题。很难在只区别人和物的现代法框架内作出妥当规范。对此，北川先生提出了建立作为第三法域的生命体法的构想。

4.计算机系统契约

由于计算机系统的利用，即将计算机的信息处理与通讯系统结合起来的信息网络应用于交易，即可实现从商品生产到销售全过程的契约系统化。这种与计算机系统结合的契约是新的契约类型，可称系统契约。例如信用卡交易、机票预约系统、银行间结算系统的电子资金划拨EFT、电子交易EDI等。系统契约虽然可以综合处理大量的契约问题，但另一方面人的意思却转化为“程序化的意思”。系统契约必然是多数当事人契约，必然发生以往契约理论框架所不能解决的新问题。例如系统机能障碍和不当利用、受害救济及系统经营者的责任等。

5.大量拷贝与权利集中处理系统

数字技术和多媒体技术必将对法律制度以极大影响。例如数字技术，使文字、语言、音乐、绘画、电影、电视、广播、通信之间的区别化为乌有。数字技术使得能够大量、方便、廉价、迅速地复制他人著作物，从而严重威胁著作权法律制度的存在。大量拷贝随着复印机的发展而日益严重。为此出现了权利集中处理系统。根据规定，使用者支付私人转录录音录像补偿金，就可以复制录音录像。至于复制谁的著作、复制多少，并不规定。补偿金的支付对象是权利集中处理机构，而非著作人。恰如没有债权人的请求权。另一种方法是采取课税的办法。在瑞典、挪威于80年代初采取了对复制机器、磁盘课税方式。这两种办法推广应用的结果，将导致以著作权为私权的著作权法的崩溃。为此，北川先生提出另一个思路，即建立拷贝市场。由权利人将其著作进行登记、录入并提示其许可条件，如果出现愿按其条件进行交易的利用人，则该利用人将著作权许可使用费汇入权利人的帐户。这种系统将保障作为私权的著作权的实现，而利用人在拷贝市场能够检索到各种著作权信息，并通过拷贝市场的网络与权利人进行直接交涉。这显然是一个很理想的模式，但其是否具有现实性，恐有疑问。

6.信息产品的责任

信息既有财产性又有流动性。由于数字技术的发展，其两面性正在发生变化。根据数字技术，文字、音乐、照片、影视片，均可以数字符号作为信息保存。从符号角度看，这些作品的形态已经没有任何区别。信息与有体物是不同的。现行法上的物主要是有体物。如产品责任法的适用范围限于动产。因信息缺陷产生的损害，无法纳入产品责任法。例如按照烹调书介绍的材料和方法烹饪的食物使人中毒的情形，由于记载化学实验方法的教材有错误导致重伤的情形，如何追究著作人的责任？而实际上由信息缺陷造成的损害，其严重性并不亚于有体物造成的损害。值得注意的是，我国近年已经发生因教科书内容有错误向法院提起的诉讼。

7.大规模受害的救济

自己责任原则对于解决现代社会的危险已不再妥当。我们所面临的是近代法所未曾预料的大规模受害和对这种受害的救济问题。如大量的公害、药害，切尔诺贝利核电站泄漏事件、计算机信息网络因停电事故所导致的大规模损害。现代社会被称为风险社会。现代技术所带来的风险，不可预料、无所不在且具有国际性，随时可能造成严重损害。信息化时代，计算机系统越普及，发生各种连锁性灾害的可能性也越高。大规模损害发生的连续性的给付，如受害人将来的医药费、学费、生活费、教养费等，不适宜采用判决方式，而通过加害人与受害人协议的方式可以较妥当解决。

五、结语

我国从清未改制引进欧洲大陆法系民法，至1929-1931年民国政府颁布了正式的民法典。新中国建立，废除了民国政府的法律，转而继受前苏联的民法。因长期实行权力高度集中的计划经济体制，使民法失去物质基础，直到70年代末，谈不到有真正的民法。改革开放以来，由于推行社会主义的市场经济体制，为民法的存在和发展奠定了物质基础。现在，民事立法正在逐步健全，民法学术研究、教学和实务均有很大的发展。可望在10年至15年之内完成编纂一部现代化的中国民法典的任务。中国在这样一个历史时刻走上民主法治之路，推进民事立法和建立自己的民法理论，不得不同时担负回归和重建近代民法及超越近代民法和实现民法现代化的双重使命。因此，回顾20世纪民法，把握民法怎样从近代民法发展到现代民法，以及了解和研究现代民法所面临的难题，对我国民法立法、实务、学术研究和教学，毫无疑问，都有其重大意义。

注释：

*1本文系根据作者在大学法律系讲演记录整理而成，所引用的许多资料无法一一注明，并省略了一些事例，特此说明。

*2格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》（曹士兵等译），《民商法论丛》第3卷，第199页。

*3内田贵：《契约的再生》（胡宝海译），《民商法论丛》第3卷，第294页。

*4请参考渠涛：《从损害赔偿走向社会保障性的救济——加藤雅信教授对侵权行为法的构想》，《民商法论丛》第2卷，第288-320页。

*5转引自内田贵：《契约的再生》（胡宝海译），《民商法论丛》第3卷，第296页。

*6这里参考了北川善太郎：《民法总则》，有斐阁1993年版，第13－14页。北川先生将民法的近代模式概括为：自由平等的人格；私的所有；私法自治；自己责任。

*7粱慧星：《民法解释学》，中国政治大学出版社1996年版，第57-61页。

*8同上，第62页。

*9北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》（李薇译），《民商法论丛》第6卷，第286－287页。

*10关于生产者与消费者的不平等及消费者的弱者地位，参考了日本经济法学者正田彬和今村成和的论述，见正田彬：《经济法的性格与展开》，日本评论社1972年版，第45-46页；今村成和：《私的独占禁止法研究》，有斐阁1976年版，第333页。

*11这里参考了北川善太郎：《民法总则》，第14-15页。北川先生将现代民法模式概括为：具体的人格；私的所有的社会制约；受规制的竞争；社会责任。

*12梁慧星：《民法解释学》，第62-63页。

*13同上，第64-65页。

*14同上，第65-66页。

*15同上，第67-69页。

*16同上，第70-74页。

*17同上，第74页。

*18北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》（李薇译），《民商法论丛》第6卷，第283-312页。

说明：*本文引自梁慧星主编《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年7月第1版。

**本文由野山闲水扫描并校对。

民法论文 篇八

[论文摘要]我国民法上以过错作为一般侵权的构成条件。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第三款规定：“没有过错，但法例规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”故正确而准确地理解过错及过错的认定标准，是正确区分一般侵权行为和特殊侵权行为的前提对我们正确使用侵权法的归责原则，推动侵权行为法的发展具有重要意义。然而，在我国现阶段无论是理论界还是司法实务界，在对过错的理解和理论研究上仍处于相当落后状态，基本上是囿于刑法中对过错概念的界定而无法超越。实有必要对民法上的过错作进一步研究。

一、过错的概念

过错概念在法源上发源于古代罗马公元前287年通过的《阿奎利亚法》其第1章、第3章分别规定了不法（过错）杀死奴隶或可牧四足牲畜及侵害其他物件的赔偿责任。侵权行为适用过错责任原则，行为人只有在存在过错，即故意或过失的时候，才对行为导致的损害事实承担侵权责任。该法对罗马法及后世民法产生了深远的影响，从而确立了过错在侵权法中的核心范畴地位。过错在漫长的历史发展过程中，由于存在国度、历史时期、侵权领域的差别，以及价值理念、司法政策及技术选择的不同，过错本身及其认定极具不确定性，可谓众说纷纭，综合而言，主要有主观过错说、客观过错说、主客观过错统一说三种。

（一）主观过错说

主观过错说认为，过错是一种应受谴责和非难的心理状况。[1]

主观过错说以《德国民法典》为代表。德国学者耶林创造了“客观的不法与主观的不法”的概念，把故意、过失都归入“主观不法”的范畴。他举了一个例子，占有他人职务的，如果是善意，则仅仅出于客观上的不法状态，如果是恶意，则同时存在着两种不法，这样他就具备了应受谴责和非难性，即过错。[2]意大利学者德。居皮斯认为，过错是一种心理状态，它在何某种损害相联系的情况下，能够被认为应受谴责，即它不同于人们渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态。该说在我国影响甚大，实务中法官基本上照搬刑法中过错概念。

（二）客观过错说

客观过错说认为，过错是违反社会准则的意识状态。它不是特别关注人的主观上的状态，而是将着眼点放在行为人外在的客观行为举止方面，认为行为人应当像善良管理人一样尽到注意义务，并秉性注意行事。该说与主观说相反，认为过错不是主观意思之欠缺，而是从人的行为评价出发，认为过错系行为人行为没有达到一定标准，即行为对注意义务之违反。客观过错一般不区分故意与过失。

客观过错说，由来已久，早在罗马法时期，便已奠定了基础，在现代这种学说的主要代表是法国和波兰。这一学说的代表人物是法国学者安德烈。蒂克，他认为“过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为”法国学者普兰尼奥尔指出过错是对事先存在义务的违反。[3]萨瓦蒂厄也说，过错是对义务的违反，这种义务是加害人能够意识到和能够履行的。比利时学者德怕热说过错乃是随时准备考虑对他人造成不幸结果之危险的谨慎、明智之人所不会做出的行为和行动。

英美法系的过失概念，亦采用客观过错说。英国法官弗拉斯特说：“欲决定某一行为是否过失，应先决定于有理性人在此种情况下能否预见其行为所发生之损害。如不能预见，自可免除其责任。若其行为可能发生某种损害，只需其损害确系由其行为所直接发生，中间并无介入与其行为毫无关系的独立原因，则其行为当已过失论。”

在人类早期，社会生活简单，物质贫乏，个人严重依赖集体才能生存，因此任何侵害都是对受害者及其所属群体生存的巨大挑战，此时举行野蛮的连带的结果责任；后来随着物质财富的增加，人类自由度的提高及文明的发展，出现了以客观过错为归责依据的赔偿制度；到了资本主义时期伴随人类活动的急剧增加，对人的理性及价值的高度重视，个人主义、自由主义观念带动了确保行为自由的主观说的发展；但步入现代以来生产力高度发展亦带来巨大工业事故、社会公害、产品责任等，给主观说带来极大挑战，为保障公正，开始强调社会责任，客观过错说又逐渐得到恢复，并取得优越地位。[4]

（三）主客观过错统一说

该说系我国一些民法学者考察了国外两种过错学说后提出的主客观过错统一说认为，过错及是一种心理状态，有时一种行为活动。行为人进行某种行为时的心理状态，必然通过具体行为体现出来。判断一个人有无故意或过失，总和一定的行为联系在一起，并以某行为为前提和条件如果没有一定的行为，不管怎样的心理状态，都谈不上有过错。[5]

综上，笔者比较赞同主客观过错统一说。主观过错说认为过错是一种可责难的心理状态，然而有疑问的是心理状态何以成为法律评价的对象？法律评价的是人的行为。心理状态如何法律并不追究（指在民法中），况且主观过错说有依道德标准作为法律评价的标准之嫌。客观过错说，事先为行为人设定了一定程度上的行为标准，它们或者强调结果或者强调过程和手段，但只要行为人没按照这样的标准行事或未达到此标准的要求，那就意味着行为人是有过错的。它是通过行为人外在行为上的欠缺推知主观上的恶意与懈怠，从而让行为人为其过错承担责任。他评价的对象和与评价的标准混同。主观说揭示了过错的正确来源即主观状态，突出侵权法教育预防功能，缺点是不适当地限制了行为人责任；而客观说较为客观，减轻举证负担，但割裂了意志与行为关系，不能准确说明客观过错的内容和本质，不当地给行为人扩大责任。

主客观过错统一说，不仅实现了主客观的统一，具有较强的合理性，而且在制度层面和法律功能上面具有其他学说无法比拟的优越性。首先，承认过错是一种主观状态，是一种可归责的非难的心理状态，能够充分体现法律对行为人惩罚和教育功能。如果仅仅根据行为人的外部行为而责令其承担民事责任，就不可能充分实现过错的制度价值。其次，过错的概念功能主要是评价的，而不是单纯描述的。因此，无论是个人的心理状态，还是行为意志状态，对于法律规范来说都不过是判断和评价的对象，亦即，被认识的客观社会现象。[6]马克思曾说：“对象不同作用在这些对象的行为也不同，而意图也就一定不同，除了行为的内容和形式外，试问还有什么客观标准来衡量意图呢？”[7]因此我们要根据人的外部活动，根据这些活动的内容和形式，来客观的确定人的主观意志状态。在民事责任的认定和追究上，行为人的过错只有通过行为人的违法行为表现出来才有实际意义。而行为人的过错，总会通过一定的违法行为表现出来，我们也只能通过行为人的行为才能了解与判断行为人的主管心理状态，我们才能准确而理性的把握过错的内涵。

在如上述论上的基础上，我们可以给过错下如下定义：过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容忍的行为意志状态和应受非难和谴责的主观心理状态的综合体。

二、评价过错的标准

由于对过错概念认识的不同，不可避免的对过错的判断标准也各有差异：

（一）主观过错说的标准

主观过错说认为过错是一种心理状态，所以在司法实践中，对行为人过错的认定就是这种心理状态的再现性描述。由此，过错通常被归纳为以下几种典型心理状态：

1．故意，指行为人预见到自己的行为可能发生在某种不利后果而希望或放任该不利后果发生的主观心理状态。

2．过失，指非故意的造成行为人本应避免发生的损害，包括

（1）经意的过失或放任，指预见到结果发生，但并不希望其发生。

（2）不经意的过失，指对结果的发生既不希望也无预见，但应当预见并避免其发生。典型心理状态检验法的大体标准为：①确定行为人对损害结果的发生有无预见。②如有预见行为人对其结果持何种态度。③如无预见，则她是否应当为预见或能否预见。这种标准虽然分析得比较清晰，但是由于这种实际心理状态很难准确把握和表述，实践中很不实用。（二）客观过错说

客观过错说认为过错是违反社会准则的意志状态，因此建立了一种以注意义务为标准的过失检验方法。在罗马法上，注意标准采用了人格化的形式，主要有以下两种：

1．疏忽之人可有之注意。即一个行为明显的不合法律并有损他人，既是一个疏忽之人，也能够加以防止。

2．善良家父之注意，即一个谨慎之人所能达到的注意，又可将其分为具体标准和抽象标准。抽象标准，即一般理智之人所能达到的谨慎和勤勉，为通常情况下所使用的标准。具体标准是按事物的性质和行为人的具体职责与实际能力所提出的注意要求，为若干特定场合下所使用的标准。[8]

在现代民法上，注意标准基本上都采用一般标准。“过错是指一个谨慎之人置身于加害人在城损害之时的客观情况所不会犯的行为差错。即法院在认定过错时，必须提出这样一个问题：在本案的实际背景中，一个谨慎、明智的人会做出这样的行为或不行为吗？如果会，则被告无过错，如果不会，则被告有过错。”这句话是一个鲜明的例证。

主观过错说和客观过错说中的过错判断标准各有长处，都曾有力地推动了侵权行为法的发展，尤其是在操作方法上，是一笔珍贵的历史遗产。我们应该采用兼收并蓄、取长补短的态度。一般说来，对于故意和放任的过错，采用心理分析的方法不仅可行，而且更有利于发挥民事责任的教育和遏制作用。对于过失的过错，采用注意义务检验法，不仅准确易行，而且有利于发挥民事责任的行为制导与预防作用。值得注意的是近年来过错的发展趋势正由主观说向客观化发展。由个人过错向法人过错方向发展。因此，对于过错的判断标准，我们要综合主观过错说和客观过错说的过错判断便准的合理、先进之处，充分发挥过错制度的法律功能。

三、过错在侵权行为法中的地位、作用

侵权行为是指行为人由于过错侵犯他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵权行为。[9]从这个概念的前半部分我们可以明确地推出一般侵权行为的构成要件，急，行为的违法性、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系、行为人主观上有过错四个要件。很明显，过错是一般侵权行为的构成要件，也是其与特殊侵权行为相互区别的重要标志。

侵权法是一种损害赔偿法，它的主要课题是如何在一定社会中解决对损害的填补问题。在解决填补问题时，就直接涉及到与过错直接联系的过错责任原则的适用和排除问题。侵权行为法发展至今，以过错责任原则作为主要的归责原则已经是不争的事实，同时无过错责任原则、过错推定原则对应着三种不同的法律后果和当事人不同的利益得失和举证负担。故正确的理解过错的内涵，不仅有助于划分三种归责原则的适用范围，而且更有利于我们正确理解侵权行为法的归责原则和立法宗旨，有利于我们在司法实践中正确适用法律。

参考文献

[1]魏振瀛，《民法》，2003年版，第691页

[2]耶林，《罗马司法中的过错概念》，1867年古森版，第5页

[3]普兰尼奥尔，《法国民法实用教程》第六卷，1952年巴黎版，第863页

[4]赵德关《过错及其发展趋势浅析》中国大学生网

[5]王利明，《人格权法新论》，吉林人民出版社，1994年版，第96----97页

[6]王卫国，《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社，2000年版，第252页

[7]《马克思恩格斯全集》第一卷，第138页

[8]王卫国，《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社，2000年版，第253页

民法学论文 篇九

这样，日本明治维新后建立的私法教义学与德国的私法教义学有着类似的构造和性格。不过，其中体现出不少日本自身的特征，也为其今后的发展打上了烙印。其一，为了自上而下地培育资本主义，就必须促进商品经济的发展，为此就需要构成商品交换的规范关系，而这一交换关系的前提又是以财产关系的权利体系为起点的，因此，封建财产关系解体、继受欧洲大陆法的近代法观念也就是不可避免的了。其二，继受外国法典以后，还必须将其从逻辑上阐明制定法的内容，而这种阐明又是通过日本接受德国民法潘德克吞体系为媒介来实现的。德国潘德克吞体系的私法学是围绕近代法权利意识而形成的，日本照搬德国民法学体系，为日本社会确立、培育权利意识，贯彻权利关系起到了很大的作用。当然，这种概念演绎的概念主义法学方法直接与官僚司法相联系，但是不能否认这种严格司法的结果还是起到了在一定时期内确保私权的作用。其三，由于概念主义法学的性格是始终围绕制定法内容作逻辑意义的解释，这样就截断了法学反映社会发展的道路。正像渡边洋三指出的，这种概念主义法学思维在明治以后还属于半封建社会的日本，一方面在保障市民权利上发挥了作用，但在另一方面，为维持半封建社会也起到了作用。①其四，正像后来日本民法学者指出的那样，由于种种原因，《日本民法典》的继受是多方面的，并非仅仅是《德国民法典》的翻版，完全采用德国民法学的体系来解释日本民法典，显然存在着先天的缺陷和矛盾。当然，这也是日本民法学注重继受法研究的原因之一。其五，由于日本在明治维新前，没有现存的近代法治的环境，这种全面移植外国法的结果，使得过去的社会传统和习惯先天与近代法的移植存在矛盾，这就是北川善太郎指出的日本民法的几重双重性由来的原因之一。而日本民法解释学的发展与存在这样的基础又是分不开的，但是在今天回顾当初的历史，简单地采取否定态度显然也是不公正的。虽然当时引进的德国民法学乃至民法解释学是以概念主义法学为基础的，但正像概念主义法学在历史上曾经辉煌有其历史缘由一样，日本明治维新后引入德国民法学也有其历史意义。

由于日本存在不同于欧洲国家的国情与社会传统，在《日本民法典》颁布之后，采用严谨的民法学体系和严格的解释方法，能使近代法的观念在日本社会生根。虽然从今天看来，当时有的民法解释理论近似于不合情理，但是无论在贯彻一个新的制度，还是在整合各项制度方面，这种严格追求体系统一的努力都起到了一定的作用。随着社会发展，这种全面以德国民法学体系为蓝本的日本民法学逐渐和社会现实发生了脱节。在第一次世界大战之后、第二次世界大战之前已经萌发了自由法学的趋势，德国式民法学体系不断受到冲击。到了战后上世纪50年代就发生了民法解释学的争论，全面、彻底地否定概念主义法学的趋势于是形成了。既然否定过去的民法解释学，那么需要建立的新的民法解释学究竟应该向什么方向发展就成为了日本学者的课题。当然，这是在一个渐进的过程中形成的，首先是末弘严太郎在批判概念主义法学基础上构筑承认法官造法的理论。他提出在法律预想的定型社会关系上承认制定法对法官的拘束，而在此之外法官有创设规范的自由，为了实现社会的平等，三段论法还是有必要的。然后是我妻荣提出了著名的“法律构成外衣论”，他和末弘严太郎共同的课题是，怎样才能够使法官从国家制定法的拘束与概念主义法学体系的束缚中解放出来，而这种解放出来的自由界限又在哪儿。而到了来栖三郎时，他提出复数判断的存在，否定存在客观的惟一正确的法律判断，由此产生了价值判断正确性的问题。最终，这些民法学方法论乃至解释学方法论的观点达到了一个阶段性的终结，形成了利益衡量论，可以说走了一个从开始突破僵化体系，将绝对化的法律体系通过相对化来寻求自由发展的空间，至最后以利益衡量论来划上句号的过程。由于开始于平井宜雄对利益衡量论的批判被日本学界和其自身称为是一种回归，那么到利益衡量论为止的概念主义解放运动也算作是告了一个段落。回顾这样一个概略的概念主义法学的解放运动，可以看到日本从明治维新继受外国的民法制度以及继受德国的民法学体系开始，就已经形成了孕育这种民法解释学变迁的基础。这种理论发展的特征很多，其中之一是体现出一些英美法系的特点。其背景是，在这一发展过程中由于美国的占领等一系列社会环境以及喜欢追求强势的日本民族心理，使得日美交流趋向频繁也是一个原因；另一方面，本身受到批判的概念主义法学就来自德国，由于战时纳粹法学等原因，从德国吸取营养在一段时期内就没有像过去那样盛行。此外，比较注重实际的日本民族特性也需要一种比较开放的法学思想。

德国学者拉恩在其著作《日本的法思考和法观念（Rechts denken und Rechtsauffassung in Japan）》中，将德国民法解释学与日本民法解释学作了对比性的论述。他认为，德国的法学方法论在历经概念主义法学、利益法学以及评价法学而发展至今。其中，概念法学以法规无欠缺为前提，即使对于法规没有规定的问题也可以通过法规的概念抽象和演绎给予法律的构成。与此相对，利益法学承认法的欠缺，通过不是盲从而是顺从历史上立法者对利益冲突的抉择来弥补欠缺。而精炼了利益法学的评价法学认为，重要的不是立法者的优先利益，而是立法者进行的对利益的评价。虽然各种观点有其差异，但是共通的是都认为纠纷的解决只能通过法的适用，其目的在于排除法的适用主要是法官恣意的裁判。形成对比的是日本判例的特征在于仅仅是形式上赋予判决的理由，其他判例、学说的对应关系并非明确，在判决理由中宣示的仅仅是积极的论据，对于反论没有体现。按照拉恩的观点，日本这样的判例态度体现的民法解释论性格是优先注重纠纷的事实要素，而法的构成、构筑体系以及论证都是次要的，反映出日本具体的直观的传统思维模式以及注重功利和强烈的社会拘束感。作为具体的例证，拉恩指出，鸠山秀夫认为法律是作为国家统治的手段，继受德国法是由于社会的集团性；末弘严太郎强调实用性以及日本思想就是功利主义的体现；加藤一郎的所谓利益衡量是对个别事件中对立利益的衡量，与利益法学根本不是一回事；来栖三郎强调解释者的个人责任 反映了日本传统思想强烈的社会拘束感，同时他还认为日本对美国法的继受并非仅仅在于功利主义的性格，而是日本传统思维观的强化，此外他还指出，法解释学争论是经济发展成功后对法的继受所作出的独立宣言。总之，日本的法学方法论容忍了不是通过法规而是其他方面作出的判断结论，法的构成仅仅是为了使结论正当化，由此法的理论和体系化被排斥了。拉恩认为，利益衡量论实现的是日本社会的评价，即以法外的价值，一般人感觉的一致作为目标，其结果是容忍法官恣意的评价掺和进裁判之中去。为此，日本并非是没有意识到法的欠缺，而是没有把法的继续形成作为独立的问题。作为结论，拉恩认为日本的私法学、法学方法论是从他国进口文化的变态。虽然他指出这种文化变态有其从无批判的继受发展为独自理论的积极侧面，但是总的评价是批判的：过分追求具体的妥当性妨碍了平等原则下要求的法的安定性；轻视法源论把评价标准置于法外；违反了把立法权委任给议会的原则；等等。

以上是日本自战后民法解释学发展的阶段性回顾。但是从上世纪70年代后期开始，一些日本学者对于日本民法解释学的趋势表示疑义，随之得到了响应。这体现为一种回归，当然不是回到概念主义法学，而是一种否定之否定。同时，也开始从以适用法律的解释来解决法律与社会现实发展之间的矛盾转而重视以立法来解决这方面的矛盾，这也在《日本民法典》最近的一些重大修改上体现出来。

那么日本民法解释学能给中国的民法解释学提供一些什么样有益的启示呢？中国与日本有一些相似之处，如市场经济体制下的法律制度对于两国都没有历史的渊源。移植的市场经济制度与现实社会之间存在两重性，在坚持制度框架下，需要一种比较灵活的法律运用的方法，以此取得社会的认同。另外，社会变革的价值取向要求为了贯彻一种新的制度，必须进行严格的法律解释，以此来实现法律的价值。在这方面，如前所述日本从德国移植了整个民法学的解释体系，为建立市场经济条件下民法权利体系铺平了道路。虽然这种解释过于僵硬，对法律制度的发展和现实的运用带来一定的问题，但是从历史的角度来看，它为市场经济条件下市民社会的建立发挥出了很大的作用。当然，这种严谨体系的法解释带来的负面影响是一定程度上阻碍了社会与法律适用的同步发展。为此，第二次世界大战后，日本的法律学家花费了大量精力，力图摆脱这种理论体系的影响，从各种角度摸索一种有自由度的民法解释学，并且在达到利益衡量论后，又出现了一种回归。这些带有历史意义的经验都具有很大的参考意义。

但是中国社会还面临一些自己的特色，如在立法上，现有的制度缺乏体系性和统一性，各地各级法官缺乏全体认同的法学思维方法和适用法律的解释方法，这些问题带来的后果就是司法难以统一，并且很难得到社会的认可。从大陆法系法解释学角度来看，制度的先天缺陷需要法官在运用中、适用中加以适度弥补，这需要给法官一定的裁量权。同时，个案差异过大的判决同样也会带来司法不公的弊病，这又需要一个严谨的解释学体系。为此，笔者认为，面对几重矛盾的中国社会，除了司法制度的改革、培养高素质的法官以外，确立一个比较完整、严谨同时又具有一定自由度且为法学界乃至司法、行政界有所共识的法律解释方法是当务之急。否则，立法完善、司法改革将会事半功倍，因为恣意解释、适用上的参差不齐同样会带来司法上的不公正。

注释：

民法论文 篇十

一

所有权、债权和继承权是民法中的重要构成部分，古代东方民法都作了规定。

一、所有权

所有权是所有人依法对自己财产享有占有、使用、收益和处分的权利，物权中的主干。它是一定历史阶段的所有制形式在法律中的表现，并以保护有利于统治阶级的所有制为首任。古代东方民法中的所有权主要含有土地、奴隶和其它财产所有权等部分。

农业是古代东方的主要生产部门，土地是那时的主要生产资料，因此古代东方民法特别重视对土地所有权的规定。由于古代东方的土地所有制形式主要是国有制，所以古代东方各民法都强调对土地国有权的保护。楔形文学民法把大多数土地确为国家所有，土地使用者没有所有权，也不可买卖。《汉穆拉比法典》规定：“里都、巴衣鲁或纳贡人之田园房屋不得出卖”，如果自由民买了他们的土地，也要“毁其泥板契约，而失其银价，田园房屋归还原主”（1）。希伯来民法则规定，土地所有权皆为国有权，没有私有权，至少在前期是如此。最高统治者摩西曾向他的臣民宣称：“土地不可永卖，因为地是我的，你们在我面前是客旅，是寄居的。”（2）还有，印度、伊斯兰、俄罗斯和中国民法也都把大多或全部土地规定为国有。

随着私有制的发展，有些古代东方民法还承认土地私有的合法性。不过，由于古代东方各国的情况不同，确认土地私有权的时间和范围也不尽相同。楔形文字民法在承认大量土地为国有的同时，也认可少量私有土地的存在，土地所有人可买卖、遗赠自己的土地。《汉穆拉比法典》规定：“如田园房屋系由其自行买得，则彼得以之遗赠其妻女。”（3）印度也在奴隶制时期就有私有土地，土地所有人的土地可由其继承人继承。《政事论》规定：国王赠给祭官、国师等人的土地得“由其继承人世袭”（4）。中国则在春秋后期才出现土地私有权。鲁国于公元前五九四年实行的“初税亩”，首次确认了这种土地所有权的合法性。

在古代东方，奴隶虽是人，但他们却没有也不可能享有与其他人一样的权利。在法律关系中，他们不具有主体资格，处在客体地位，是权利、义务指向的对象，与物、畜等没有多大区别。在奴隶制时期，奴隶没有独立人格，完全依附于主人，被当作会说话的财产，可以被买卖、屠杀。封建制取代奴隶制以后，社会中仍“包含着古代奴隶制的许多成分”（5），其中就包括奴隶所有权。

奴隶私有权是古代东方奴隶所有权的主要形式，其中又突出表现在它们可被主人买卖，且有法律明文规定。楔形文字民法把奴婢与牛等牲畜列在一起，同作为交换对象。《俾拉拉马法典》说：自由民可以“购买奴、婢、牛或任何其他物品。”（6）希伯来民法也允许这种买卖。《新旧约全书·利末记》记载说：“奴仆、婢女可以从你四周的国中买”。印度民法同样承认这种买卖。《政事论》说：奴隶可以被“出卖和抵押”。（7）俄国到了十二世纪还规定可以用钱买奴隶．。《摩诺马赫法规》明示：可以用“半格里夫纳的身价购买霍洛普”。（8）中国在唐时不仅许可买卖奴婢，还对这种买卖提出了立约的要求。“买奴婢、马牛驼骡驴等，依令并立市券。”（9）

除此以外，古代东方民法还确认和保护大牲畜和房屋等所有权。如牛、马等大牲畜是生产劳动和交通运输的重要工具，对社会的发展和国防都有很大关系，古代东方民法竭力保护这类牲畜的所有权，以发挥它们的作用。楔形文字法已很注意对牛、马的保护，凡非法占有的要为此承担相应的法律责任。《俾拉拉马法典》规定：非法占有“亡牛或亡驴，不以之送至埃什嫩那，而留之于自己的家，如过七日或一月，则王宫当按司法程序索取其赃物。”（10）希伯来民法也维护这类牲畜的所有权，看守人没尽应有职责而致性畜被偷的要负赔偿责任。“牲畜从看守的那里被偷去，他就要赔还主”。（11）其它古代东方国家的民法也都有类似规定。

二、债权

古代东方民法中的债是指依照法律或契约的约定以及由损害原因而当事人之间产生的一种权利和义务关系。它是古代东方民法中的又一个重要组成部分。根据当时规定的内容来看，债权中的内容以有关契约和损害赔偿为多。

古代东方民法中的契约是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。那时的契约有不少种类，较为常见的有买卖、租赁、承揽、借贷、互易和人身雇佣契约等。在早期民法中，口头承诺是较为广泛的缔约方式。如希伯来人订约“不必用文字为之”，只需“由口头表示其合致的意思而成立”（12）。到了中、后期，东方民法越来越重视和强调书面契约的作用和地位。俄国的一六五五年法令规定，法官不得受理关于没有书面文件的借贷、寄托和使用借货契约的申诉。（13）中国在唐代以后，使用书面契约的范围更为广泛。（14）

古代东方民法对订立契约采取较为慎重的态度，有的还明言需有证人在场。楔形文字法要求，在签订贵重物品的契约时，须有证人在场作证。《汉穆拉比法典》规定：“自由民如果将银、金或不论何物，托自由民保藏，则应提出证人证其所有交付之物，并订立契约，方可托交保藏。”（15）印度民法还提出证人数。《那罗陀法论》说：“证人应不少于三人，应是无可指责的、诚实的和心地纯洁的”，“没有署名证人（是无效的）。”（16）

契约签订后，各方当事人均应履约，违约者要承担相应的责任。由于各民法规定的内容不同，所以违约责任也不完全不同。俄罗斯民法曾要求违约人承担退贷责任。《摩诺马赫法规》规定：如果买的马不合契约要求，“患有寄生虫或伤残，买主提出退还，允许取回自己付出的贷款。”（17）伊斯兰民法则把违约确认为一种叛逆行为。穆罕默德曾说：毁约是“叛逆者的一种品行。”（18）中国法则常把民事与刑事制裁方式同时适用于违约人，他们要受到两种处罚。唐、宋时都规定，违约者要被科以笞、杖等刑并进行赔偿。（19）

在古代东方，当行为人因为各种原因侵害了他人的财产权、人身权并造成损失后，受害人有要求赔偿的权利，侵害人有进行赔偿的义务。赔偿的幅度与造成损害的程度有直接关系。通常，损害的程度越严重，赔偿的数额也越大，反之则小。俄罗斯民法中有这样的规定。《雅罗斯拉夫法典》指出：杀死人的，应赔偿“四十格里夫纳”；用棍棒、剑背等凶器殴打、砍砸他人的，应赔偿“十二格里夫纳”，欧打他人致使流血或出现青紫伤的，只须赔偿“三格里夫纳”。（20）中国民法的规定也不例外。唐代时规定：凡是“放官私畜产，损食官私物者”，都要“各偿所损”。（21）

如果是由不可抗拒的原因造成损失的，可不赔偿。有些古代东方国家是这样认定的。楔形文字民法把雷击作为一种不可抗抿的原因，由它造成的损失，当事人可不予赔偿。《汉穆拉比法典》规定：“倘自由民租牛，而牛为神所击而死”，则租牛之人可“免其责任”（22）。印度民法则把盗贼作为一种不可抗拒的原因，规定当事人只要及时报告他们造成的损失，也可不负赔偿之责。《摩奴法论》说：“牧人不应赔偿被盗贼公开抢走的牲畜，只要他适时适地向自己的主人报告。”（23）

三、继承权

古代东方的继承有身份继承和财产继承等，此外只涉述财产继承。因此，这里的继承权是指继承人接受被继承人财产所有权的一种权利。继承权的实现，也就是财产所有权的转移。

男性继承人是遗产的主要继承人，死者的儿子又是主要的男性继承人，他们可继承绝大部分遗产。其中，有的民法规定诸子平分遗产。楔形文字、伊斯兰和中国都曾如此规定。《李必特·伊丝达法典》说：“父之财产应由第一妻之子及第二妻之子平均分配之。”（24）伊斯兰民法也是这样规定，而且“一个男子，得两个女子的分子。”（25）中国虽在奴隶制时期实行过“兄终弟及”的继承制度，但进入封建社会以后便逐渐改为诸子平分。唐代规定，诸应分田宅及财物者，兄弟均分。（26）但是，有的民法则规定长子具有继承遗产的优先权，可得到比其他继承人更多的遗产份额。希伯来法认为，不论妻子好恶，只要是她们所生的长子，就可多得一份遗产额。“人若有二妻，一为所爱，一为所恶，所爱的所恶的都给他生了儿子，但长子是所恶之妻生的，到了把产业分给儿子承受的时候”，也要“认所恶之妻生的儿子为长子，将产业多加一分给他。”（27）印度民法也规定长子的继承权优于他的弟弟们。《政事论》说：在父亲的遗产中，“车辇和首饰是长子的份额；床和坐毡、盛饭的铜盘是中间儿子的份额；黑色的谷物和铁器、屋内家具和牛车是幼儿的份额。”（28）

女儿在特定条件下也可成为合法的继承人，得到部分遗产。不过，古代东方各法对此规定不一，有的较严，有的则较宽。楔形文字民法特别优待女僧侣，规定她们可成为一个合法的继承人。《李必特·伊丝达法典》说，女性僧侣“亦如一继承人”。（29）印度民法规定，在无儿子及近亲的情况下，婚生女儿也可继承遗产。《政事论》说：“（在无儿子的情况下），按法律规定结婚所生的女儿也可以”继承遗产。（30）俄罗斯民法告诉人们，未出嫁的女儿可部分继承父母的遗产。《摩诺马赫法规》讲：“如果死者家中尚有未出嫁的女儿，那么，给她一部分。”（31）中国在唐以后对女儿的继承权作了规定，基本内容是：在户绝又无立继、断绝子孙时，未出嫁女儿可得全部遗产；也是在户绝情况下，尽孝的出嫁女可得部分遗产。（33）

当遗产无人继承时，收归国家所有。印度民法确认，国家可占有无人继承的遗产，但婆罗门的例外。《摩奴法论》说：“婆罗门的财产永远不得由国王没收，以上是常情；其他种姓的无继承人的财产国王应该没收。”（34）俄罗斯民法也有此类规定。《摩诺马赫法规》讲：如果斯麦尔德死亡，又无子女，“那么，遗产归王公所有。”（35）中国民法也能体现这一精神。宋代时曾规定：户绝者的遗产，除三分之一给出嫁女外，“其余并入官”。（36）

二

古代东、西方民法是世界古代民法的两大组成部分，但它们各有自己的辉煌时期，内容也有不同之处。经过比较，既能看到它们的区别，也能反映出古代东方民法的一些特点。

从时间的先后来看，东方民法率先发展，独领风骚；西方民法则后来居上，赶超东方，界线在六世纪前后。六世纪前，东方民法已非常发展，西方民法相对比较落后，以《汉穆拉比法典》与《十二表法》为例，尽管两者已有十三个世纪左右的时间差距。《汉穆拉比法典》中有关民法的内容有近一百七十条，占法条总数的五分之三，而《十二表法》仅有二十五条，只占四分之一有余，前者在法条数和所占比例方面已优于后者。不仅如此，前者在所有权、债权和继承权等这些具体内容的规定上也领先数步，以债权为征。前者规定的契约种类有买卖、借贷、租赁、保管、合伙、人身雇佣等许多种，而且每种涉及的范围也很广泛，如租赁契约的对象包括房屋、土地、交通工具、牲畜等；还有，损害赔偿的规定同样很全面，仅行为人的主观因素就包含有故意、过失及无故意过失等数种，损害物的种类也很多，有建筑的、农作物、交通工具、牲畜、人体器官等大类，真可谓是周全。后者对债权的规定却十分单薄，契约仅有借贷和买卖两种，损害赔偿物也只有房屋、木料、农作物和牲畜。有些外国的古代东方史专家把这两者作了比较后，也认为前者胜于后者。前苏联的贾可诺夫、马加辛涅尔在他们译注的《巴比伦皇帝汉穆拉比与古巴比伦法解说》一书中说：“汉穆拉比法典》在许多方面，特别是在调整私法关系方面所反映的奴隶制社会关系发展水平，比许多较晚的古东方立法所反映的要高一些，而且从一系列范畴拟制的精密程度来看，大大超过了奴隶制西方如《十二铜表法》这类文献”。（37）此话中很中肯。此外，《汉穆拉比法典》还对西方立法产生过影响。它通过赫梯、亚述传到西方，影响到希腊的立法。（38）

在六世纪以前，古代东方并非仅楔形文字民法一枝独秀，中国和印度民法也有相当发展。中国西周时的民法不比《汉穆拉比法典》的逊色。以契约为例。西周已提出债的概念，强调它由债权与债务两个方面组成，有纠纷可拿契约到官府解决。“凡有责（债）者，有判书以治，则听。”（39）契约种类也有交换、买卖、租赁、借贷、委托保管等，与《汉穆拉比法典》相比，虽少了雇佣和合伙两种，但在已有的契约中，却有比它先进的地方。比如借贷契约，西周时已设有泉府一职专管官贷，起了类似以后银行的作用，但在《汉穆拉比法典》中只有一种模糊起端，十分原始。故有学者把它们比较后作了以下的结论：将《汉穆拉比法典》与西周民事法律规范作一比较，不难看出，“在有关所有权和权的规范方面，在所有权的取得和保护方面，在契约法的发达方面，它都没有高出西周的民事法律律规范。”何况中国民法在西周后还有进一步的发展。印度民法在当时也非落伍者。从《摩奴法论》和《政事论》的规定来看，在许多方面要比《汉穆拉比法典》强。比如，在所有权方面，《政事论》把国有土地划分为三类，并对这些土地的归属作了明确规定，比《汉穆拉比法典》的精细；在债权方面，《摩奴法论》对签约的条件作了不少规定，特别列举了一些违法立约的行为，对契约的订立及履行都极为有利，这也为《汉穆拉比法典》所不及；在继承权方面，《摩奴法论》和《政事论》都承认代位继承，使继承制度更为完善，也高于《汉穆拉比法典》一层。可见，在六世纪前，东方民法的整体水平均先进于西方。

问及其中原因，最直接的莫过于当时东方商品经济的发展。两河流域、中国和印度等一些东方国家很早就进入文明时代，社会生产发展较快，商品经济比当时的西方发达。公元前十八世纪，古巴比伦已成为两河流域的一个大国，并维持了几个世纪的统一。它的经济十分繁荣，首都巴比伦城在西亚乃至地中海地区都属一个著名的世界性商业城市，各国商人云集，集市往往一、二个月不散。中国在夏商时，商品交换已有一定规模。夏时已有商品交换的固定场所——“市”。《易经·系辞下》说：“日中为市”。商朝的商品交换有发展，“市”也有所增加。“殷君善治宫室，大者百里，中有九市”。（41）到了西周，商品交换的规模更大，以致每个城市都设有“市”。“左祖右社，面朝后市”。（42）而且，交易量也很大，每天要集中进行三次。“大市，日昃而市，百族为主；朝市，朝时而市，商贾为主；夕市，夕时而市，贩夫贩妇为主”。（43）春秋、战国以后，随着私有制的发展，商品交换更有长足的进步，出现了“富商大贾，周流天下”的景象。（44）再来看看印度。早在公元前二十五到十七世纪，它就与两河流域有频繁的大规模的贸易往来，交换商品包括金属、农产品、珠宝首饰、棉织品等许多大类。到了孔雀王朝时期，这种贸易更有扩大，形成了西至海湾地区、西亚、埃及，东至缅甸、锡兰、中国的贸易网络。（45）有这种较为发展的商品经济为基础，古代东方的民法自然也相应发展起来。与东方国家相比，西方国家踏进文明的门槛，少则晚于几个世纪，多则十几个世纪，社会经济和商品交换也不及东方的发展，民法自然落后于东方了。

到了公元六世纪，原东、西方民法的格局被打破了，以罗马法为代表的西方民法异军突起，赶到东方民法前面。与当时的东方民法相比，罗马法具有两大优势。一是民法结构更合理，内容更系统。从《法学总论》（亦称《法学阶梯》）（46）来看，由人法、物法和诉讼法三大部分组成。其中，人法是关于人的权利能力和行为能力、法律地位、各种权利的取得和丧失以及婚姻家庭等的法律；物法是关于权利客体的物、所有权的取得和变更、继承和债权等方面的法律；诉讼法是关于诉讼种类、担保、程序和审判员职权等方面的法律。除诉讼法外，这一结构在许多方面与近、现代民法典的结构相近，比较合理。还有，这些有关财产和人身方面法律内容全都依序排列在一起，十分系统。它不愧为“纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”。（47）相比之下，东方民法的内容还是散布在宗教经典、综合性法典、单行法规等之中，其结构无从谈起，内容也缺乏系统性，明显不如西方。二是民法规定的私有程度高，调整的范围广。与东方民法相比，罗马法还具有私有程度高和调整范围广的特点。如在土地所有权方面，根据罗马法的规定，人们可以有无限私有权。但是，在东方由于大量的土地为国有，人们在使用土地的同时还要承担一定的义务，所有权受到限制。只有私有土地才具有无限的私有权，这在东方不多。又如，罗马法对订立契约的限制很少，所涉范围十分广泛。但是，东方有些国家实行专卖制度，许多商品不可自由买卖，中国的茶、盐、铁等都在禁卖之内，这样属于民法调整的范围也就相对狭窄了。民法被称为是私法，调整对象是人们的财产和人身关系，它的私有程度和调整范围与民法的发达程度关系甚大，私有程度越高，调整范围越广，民法也就越发达，反之则较落后。罗马法又显胜一筹。

有多种原因促使东、西方民法原有格局发生了变化，但最为重要还是以下两点。第一，罗马的经济和商品交换都有过极盛时期。在三世纪前，罗马对世界的征服，使它成为世界上第一个地跨欧亚非三大洲的帝国。与此同时，它的经济也大发展，贸易遍及三洲，连中国也卷入这一贸易圈，有人还用上了罗马的商品。《汉乐府·羽林郎》说：有的妇女“耳后大秦珠”，此处“大秦”即为罗马。与这样的贸易规模相比，东方国家只能甘拜下风。以罗马的经济为依托，罗马法迅速崛起。公元三世纪末草拟了《格里哥法典》和《格尔摩格尼安法典》，五世纪颁布了狄奥多西法典。到了六世纪的查士丁尼安统治时期，总汇了以往罗马的法律和著作，编纂成《查士丁尼安法典》、《法学阶梯》和《学说汇纂》，以后又将新敕令集成为《查士丁尼安新律》。十二世纪时，把以上四个部分统称为《民法大全》（亦称《国法大全》、《罗马法大全》）。它的产生不仅标志着罗马法已达到完备的阶段，还把世界民法水平推到一个新的顶点。正如恩格斯所说的，它是“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法”。（48）第二，罗马的法学家对民法进行了深入的研究，作出了杰出的贡献。罗马涌现过一批享有盛名的法学家，其中最著名的有五位，他们是盖尤斯（Gaius）、伯比尼安（Papinianus）、保罗（Pwulus）、乌尔比安（Ulpianus）和莫迪斯蒂努斯（Modestinus）。他们对法律特别是民法进行了较深的研究，撰写了许多著作和论文，盖尤斯的《法学阶梯》就是其中之一。由于受到罗马统治者的尊崇，他们的论述具有权威性，象法律一样有效。民法与法学紧密结合在一起，互为相长，民法乘势大发展。他们的成果还为后人接受，盖尤斯的《法学阶梯》成了查士丁尼安《法学阶梯》的蓝本。与此同时，东方国家为了加强中央集权统治的需要，感兴趣的是刑法。法学家的主要研究对象也是刑法，不是民法，以致象唐代的法学家们那样在总结前人刑法学的基础上，又更上一层楼，撰编了《永徽律疏》（后称《唐律疏议》）那样闻名遐迩的刑法典。

古代西方民法的发展不平衡，罗马法是其中的优秀者，一些晚于它产生的民法却在相当长的一段时间里不如它，法兰克王国民法是其中之一。法兰克王国建立于公元五世纪末、六世纪初，此时的法律还只是习惯法，以后虽有发展，但总的来说，债权法不发达，远不如罗马法。（49）

经过以上比较，可以得出以下结论：古代东、西方民法各有自己的全盛时期，从时间上来看，东方在前，西方在后，它们平分世界古代民法的秋色。因此，切不可贸然地抬高一方，压低另一方，而应具体分析，客观评说。

注释：

（1）（3）（6）（10）（15）（22）（24）（29）《外国法制史资料选编》上册，北京大学出版社，1982年版，第9、14、25、32、44页。

（2）（11）（27）《新旧约全书》，圣公会印发，1940年版，第93、150、238页。

（4）（7）（16）（28）（30）《古印度帝国时代史料选辑》，商务印术馆，1989年版，第41、43、47、49、114页。

（5）《马克思恩格斯全集》，第19卷，第364页。

（8）（17）（20）（31）（35）《＜罗斯法典＞译注》，兰州大学出版社，1987年版，第1－5、112、114、124页。

（9）《唐律疏议·户婚》“买奴婢牛马不立券”条“疏议”。

（12）《希伯来法系被期立法之基本精神》，《法学丛刊》第二卷，第七、八期合刊，1934年5月15日，第23页。

（13）《苏联国家与法的历史》上册，中国人大出版社，1956年版，第116页。

（14）（33）参见：《中国古代民法》，法律出版社，1988年版，第64、119页。

（18）《布哈里圣训实录精华》，中国社科院出版社，1981年版，第72页。

（19）《唐律疏议·杂律》“负债违契不偿”条，《宋刑统·杂律》“受寄财物辄费用”门。

（21）《唐律疏议·厩库》“官私畜损食物”条。

（23）（34）《摩奴法论》，中国社科院出版社，1986年版，第158、190页。

（25）《古兰经》，中国社科院出版社，1991年版，第61页。

（26）《唐令拾遗》，长春出版社，1989年版，第155页。

（36）《宋刑统·户婚律》“户绝资产”门。

（37）《巴比伦皇帝哈谟拉比与古巴比伦法解说》，中国人大出版社，1954年版，第96页。

（38）参见：《外国法制史》，北京大学出版社，1982年版，第4页。

（39）《周礼·秋官·朝士》

（40）《西周法制史》，陕西人民出版社，1986年版，第368页。

（41）《太平御览》卷八二七。

（42）《周礼·考工记·匠人》。

（43）《周礼·地官·司市》。

（44）参见：《中华商法简史》，中国商业出版社，1989年版，第12－13页。

（45）参见：《印度通史》，黑龙江人民出版社，1990年版，第27－28、91－92页。

（46）《法学总论》，商务印书馆，1989年版。

（47）《马克思恩格斯全集》，人民出版社，1979年版，第21卷，第454页。

（48）《马克思恩格斯全集》，第36卷，第169页。

学而不思则罔，思而不学则殆。上面就是宣传员给大家整理的10篇民法论文，希望可以加深您对于写作民法论文的相关认知。