法律论文大全（优秀8篇）

法的本质就是统治阶级实现阶级统治的工具，那么关于法律论文3000字怎么写？以下是宣传员给大家分享的8篇法律论文大全，希望能够让您对于法律论文范文的写作有一定的思路。

关法律论文 篇一

【关键词】法律 文化 民族性 反馈作用

【中图分类号】G633 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2016）32-0014-01

将法律研究置于法律和文化的双重背景下，为研究法律文化提供了多重视角，法律和文化在相互对话中提升了层次，呈现出多元化的态势，我们可以称之为文化法学。在看待法律和文化这个问题上，我们既不可以把法律看作外在于文化的理想化的制度框架和人为秩序而非文化本身的产物，也要避免高估法律规范的强制作用，低估文化本身的力量，认为仅仅依靠先进法律可以改变落后文化。弄清法律规范与文化的关系对于破除法律理想主义，把思维的基点放在现实的基础之上是有十分积极意义的。

一、文化的基础性角色

文化是人类文明的重要产物，它包含了从物质层次、制度层次到观念层次的各个方面，法律作为具有明确性、普遍性和权威性的人类自我调节的一种有意识的行为准则本身就是一种制度层次上的文化。我们在谈论法律时不可忽视法律也是作为一种人类文化现象而存在的，因此不同文化基础上的法律也是会表现出不同特点的。

在中国传统社会中，儒家文化根深蒂固，“国君好仁，天下无敌焉”，儒学所表达的“为政以德”、“克己复礼”的思想也深深影响了传统中国的法律体系和制度。儒家不把法治作为治理国家、约束社会群体的主要手段，而是更加倾向于道德层面，希望用教化的方式使人们为善，也就是“齐之以礼”，倘若不能实现，则“用之以刑”，就是用国家强制力的法律进行惩治，这种思想一直贯穿着封建社会的主流法制建设中。隋代的《开皇律》中，列出了十大重罪为“十恶”，包括“谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱”，其中的“不道、不孝、不睦、不义”都是作为维护封建礼制和道德的目的，重视人伦孝悌，明长幼尊卑，甚至在立法上加以保障，这是一种对德的诉求。

儒学文化以“礼”为核心，以“孝”为最高美德，法律是统治阶级维护森严的等级制度的工具，因此，古代中国的法律是不具备最高权威性的，皇权和家长权都凌驾于法律之上，其内容也多是与伦理有关。

中国传统法律礼、德、刑相互交融，形成了中国古代独特的文化传统，即以德为主的德礼刑三位一体的治国理念。但是中国古代的法律不存在形式合理性，而是一种实质合理性法。

中国传统文化有一种内敛性，它把道德放在一个制高点上，是支撑整个社会运作的基石，社会的混乱一般伴随着道德的缺失，动荡的时代总是礼崩乐坏的。而法律则是作为一种最基本的被大家认可的道德而得到国家强制的保障实施，成为社会稳定的秩序。

和中国强调感性，注重人伦的文化不同，西方式的文化基础更加偏向于理性化。西方文明的渊源是古希腊罗马时代，希腊经院哲学注重人的理性和思辨，罗马繁荣的商品经济决定了罗马法律的大量内容是用于处理人际利益关系的而不是中国古代法的伦理道德问题。中国古代法律典型的缺陷就是私法不足，而罗马法则形成了相对发达的体系。西方的这种理性因素也与宗教文化密切相关，新教伦理注重利益关系而非家庭关系，基督教的契约精神决定了法律的崇高性。法律实际上成为了解决利益纠纷的规则而被大家所认可，因此具有绝对权威性，契约成员被要求遵循规则。

西方的契约文化和理性精神决定了其法律是具有客观性、系统性和逻辑性的形式合理性法，它强调形式正义，通过形式上的正义和程序上的公正来实现实质的正义，因此在司法上必须依据法律条文来进行判决。而中国古代法则更看重合理性，判决往往依据伦理来考量，法律并非是牢不可破的存在，只有公认的伦理才是应该被持久遵守的。

不同的文化底蕴会孕育出不同的法律体系，东西方的文化差异也包含了法律传统的差异，并且这种差异也来源于文化上的区分，文化在法律的形成和发展中扮演着基础性的角色。

二、法律的反馈作用

在人类文明独立发展的时代，不同地区所采取的法律往往是由其文化基础所决定的，但是当人类的世界开始日益连为一个整体，不同文明之间的交留日益复杂的时候，各个地区的法律便不再是单纯当地文化的产物，文化和法律都可能会掺杂外来影响，那么法律便不再是和文化发展所同步的。文化的发展或许会先于法律，此时法律便不再能够满足社会的执法和司法需要，并且会阻碍社会的正常发展。倘若文化滞后于法律，造成法律领先于社会发展，则有可能先进的法律会带动社会的进步。

在朝鲜王朝前期，由于农业经济的发展和新兴士族的崛起，原有的《高丽律》已经不能解决当时社会存在的纠纷和问题。在高丽后期，法制十分混乱，造成了诸多社会问题。因此，在旧有的法律体系已经阻碍了朝鲜整体的前行的时候，朝鲜废弃了旧法，全盘吸收了先进的明朝的法律体系。而《大明律》对于朝鲜社会，也有着积极的推进作用。王朝初期，农民由于生产技术的提高，社会地位有所提高，城市的商业活动日趋繁荣，因此交易纠纷和借贷关系等都比过去更为复杂，大明律在朝鲜初立国还没有能力单独建立自己的法律体制的时候担任了维护社会稳定，保障小农经济和制约商贸活动的作用。而在经历了“壬辰倭乱”、“丙子胡乱”之后，朝鲜发生了巨大的变化，政治上的朋党之争愈演愈烈，经济上因为收取制度的崩溃以及农村的分化和都市商业的成长，开始实行大同法。由于“壬辰倭乱”、“丙子胡乱”两次大的战乱，造成了朝鲜社会土地大量荒废，田制极度紊乱。进人18世纪，连收取制度也发生了紊乱，加上各级不法官吏进行的高利贷行为，不仅造成了货币的恶性循环，还加速了农村社会的没落。大量的农民或者沦为流民，或者涌人了城市。这使得原本用于新兴王朝的《大明律》已经无法解决朝鲜后期没落社会的种种问题。清的崛起、明的灭亡使得《大明律》成为一种“先王之制”，在社会上的影响力已经大不如前，在新的历史条件下，《续大典》应运而生。在应对社会没落造成的诸多问题上，《续大典》采取了严刑峻法，对待盗窃等罪责都动辄斩首，并且进一步加强了对外封闭，锁国政策进一步加强，封建社会的末世现状在朝鲜首先表露出来了。借助《续大典》，朝鲜遏制了由于《大明律》的衰退而造成的社会动荡，使得国家得以延续。

通过调整法律关系，使之适应发展的趋势，并切实为文化发展所服务是可行的，但是试图借助法律消灭旧有文化从而发展先进文化则是难以实现的。的时候中国的“破四旧”即是如此，用行政法的手段对所谓旧文化实行破除，历史已经证明这样只会造成巨大的破坏和动乱，并没有真正实现文化的进步和发展。因此，我们要恰当的利用法律对文化、对社会的反馈，使之真正的指引并维护我们的发展进步。

参考文献：

[1]李其瑞。《法律与文化： 法学研究的双向视角》，西北政法学院学报2005年第3期

[2]于乐平。《论中国古代传统法律文化的特点》，法制经纬2007年第5期

[3]龚培。《中国的法律与文化》，湖北成人教育学院学报，2003年第9卷

法律论文 篇二

我国最高人民法院一系列政策的出台，开启了研究两种效果相统一的热潮，各司法机关都以实现两种效果的统一作为其司法工作的目标，做到公正合理。

什么是司法的法律效果和社会效果呢？本文认为司法的法律效果就是立法所期待法律应有的功能与作用；而司法的社会效果，即是在运用司法的程序审理案件后，所起到的社会评价，社会舆论的反映是否良好的效果。一个国家法律的制定是体现这一时期政治、经济、公民教育情况的，法律具有封闭性，不可能预测到未来社会的发展，故立法便会具有一定的局限性。法律的封闭性与社会的不断的发展之间便会出现矛盾，彼一时的法律不能体现此一时期的社会实际情况，因此常会出现司法的两种效果不能统一，而出现这种不统一的原因是多方面的，本文从以下几个方面具体分析。

导致司法的法律效果与社会效果不统一的原因是多方面的，可以从我国社会主义法治进程、立法技术与司法技术的完善程度，社会主义和谐社会等方面分析。我国处在社会转型期，社会纠纷多样化，法律的稳定性与社会迅速变动之间便会出现矛盾，传统的司法理念与当今提倡能动司法之间出现矛盾，法院审判不公开与公众对司法的知情权之间出现矛盾等等，具体如下：

法制观念是法律意识的组成部分，法律意识是公民理解、尊重、执行和维护社会主义法律规范的重要保证，是公民遵纪守法行为产生的依据，树立法制观念与我国的依法治国、建设社会主义法制社会的要求相吻合。要想全面了解法制观念，首先要清楚，什么是法制，根据宪法的规定，法制，是统治阶级运用法律手段治理国家，管理社会事务的基本制度和方法，主要包含两方面的内容：从静态上看，是指一国的法律和制度；从动态上看，是国家机关制定的严格执行和遵守的法律制度，依法对国家进行治理的一种方式和原则。而法制观念则是指人们对法制的看法和态度，关键是对依法办事的态度，我国是具有自己发展特色的国家，我国的法制进程发展较慢，封建文化对社会公众的影响较深，人们接受的文化教育水平比较低，许多人对法制并不了解。

法律论文 篇三

【关键词】法律的生命 文化 法律文化 法律规避 传统 传统的创造

一、 法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。

“人类选择了法律，便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望，而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后，赢政开始自信的制定法律，并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后，他的敌人发现，赢政的失败，正是由于他所制定的法律，他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！从悠古的历史积淀中我们发现：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命！

所谓法的生命，首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说，即是法律体现了社会。因为法律是现实理性，是法律的创制主体对社会的理解，用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序，并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此，才使得法律于法律之间有了区别，其生命力是强盛的还是短暂的？法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和政治目的，法律还应承担一定的功能。因此，法的生命还应体现在实现这些功能上，其中之一便是社会变革。

当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争，构成了中国法律理论中的一个核心问题，前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中，而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上，无论是“移植”西方法律传统，还是发掘“本土”资源，其目的都是想赋予法律以更强大的生命力，使其承载中国在法治之路进程中的理想。

然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”，似乎是只要法律具有一些资源，就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗？

二、 文化的概念

我相信法律的生命力必须从文化上来理解，因为法从一定意义上来说从属于文化；文化为法的产生和发展提供了场景和条件，。然而什么是文化呢？

关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一书中指出：“文化与文明，就其广泛的民族学意义来讲，是一个复合的整体，包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响，并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足，最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域，这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。

然而，无论文化包括那些要素，它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词．．．．．．是指整个人类环境中由人所创造的那些方面，既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’，它指的是某个人类群独特的生活方式，它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式，文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力，使我们得以生存于既定的社会中；其次是一种世界观，使我们按照既定的模式去看待社会，理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的，并且是其反映；但它具有一定的独立性，并且决定着这一群体中的个体的行为，包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度，这是文化运行所必不可少的。

“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确，但它确实道出了文化的一个特征，即符号性，隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义，“由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式，它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程，即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义：它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程，又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能，相反的情况——文化冲突——也可能发生。

文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来，但它决不是个人的所有物，而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构，再这个结构中，各种不同的元素具有不同的地位，发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义，各种元素之间相互作用，这种作用是自组的，构成一个整体，这个整体是和谐的，以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。

文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的，而是不停的运转，这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量，任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的，要将其纠正；如果纠正不成功的话，则将其排斥在自身之外，“那就意味着，你不仅从村中消失，而且从人类中消失。……他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。

文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物，其特点并不是上述几点就能表述清楚的，但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说，文化不在是单纯的社会规范，而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢？

三、 法律与文化

文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握，甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何，我们都无法否认法律是一种文化现象，法律与文化有着紧密的联系。

“法律就是地方性知识：地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢？我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。

因果报应和灵魂再生不仅是印度宗教教义的基础，而且深入到印度人的观念的最深处，构成他们看待世界和人生的基点。雅利安人的入侵带来了直到今天依然是构成印度社会基本结构的种姓制度，使得达罗庇荼人成为贱民，处于社会的最底层，是不可接触的人：他们不得参加宗教仪式，也没有其征服者享有的种种社会特权，居住在与世隔离的村庄或城镇外面的住房里，他们必须非常小心的避免玷污各种姓的成员，直到近代，每当他们走出自己的住处或村庄时，就必须敲打一对竹板，警告他人，他们正在走近。这种社会地位使得他们在心理上受到严重的创伤，他们相信因果报应，即每个人在现世中的地位是由其前世的行为决定的。因此，“贱民们应由于他们过去的罪孽而对他们现在的苦境负责。”②由于这些观念相对与雅利安人来说是先进的，并且是可利用的，因此，它们成为整个印度的观念。③

因此，印度的哲学起源于对苦难的关注，然而它们又提供了逃脱苦难的希望。佛教的四圣谛充分表达了印度哲学的这一立场：“人生有苦，苦皆有因，苦因可灭，灭因有道。”④然而，相对于现世的苦难来说，前世的行为是如此的遥远，以至于他们要抛弃所有的理智与经验，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到实在，感知到宇宙和神性的存在。因此，无论是精神中较低级的部分，如情感、知觉、经验、身体诸功能、言语等，还是精神中较高级的部分——理智——都构成了灵魂与实在之间的屏障的变异与分化。“……只有当灵魂从对各种变异的依恋中解放出来而与实在相联结，方才不会有苦，，这时获得的乃是纯粹的、彻底的、无差别的生命。”⑤

因此，印度人解救苦难的方法是灵魂的进化。这种灵魂的进化又两个显著的特点。首先，这种进化指向的是dharma ,既我们通常说的“达摩”。要想理解它有一些困难， “因为它的问题，关键不在于因词义的多样性而需要把词义范围划分成许许多多的小类，而在于词的不确定性，它的词义范围无限延伸，几乎没有边界。”⑥就宗教意义来说，它不仅指弥漫于宇宙的最高精神——一个具备一切知识和知觉的生命体——婆罗门，而且指这样一个境界，教徒们通过修行，已经退出了感觉世界，摆脱了欲望和理性的束缚，为婆罗门所接受，从而跳出轮回，不再受苦。dharma 不仅是神，而且是神的王国。“在佛教的巴利语中，dharma被写成是dhamma,从此一角度看，它可以有并已经有了上千种的译法：‘正当’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃尔泼勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一个佛教徒)看来，“在佛教术语中，没有一个词比dhamma有更广的含义……任何东西，宇宙之内的或宇宙之外的，好的或坏的，有条件的或无条件的，相对的或绝对的”。②要想进入神的王国，就必须按照神规定的道路前进。再这一意义上dharma又是教徒在修行时必须遵守的戒条。在传统的印度社会中，法律上的权利与义务被认为是同个人在社会秩序中的地位相联系的，而对在社会秩序中的地位的界定则是超验的，是由dharma界定的。

由此就构成了这种灵魂的进化的第二个特征，即每个人在这一道路上，都是各自进行，沿着属于自己的dharma前进，最终获得解救。因为每个人的“苦因”和dharma不同。“灵魂的发展是一种孤独的事业”。③也就是说社会所强加给人们的权利和义务是个别的和不统一的。每个人权利和义务都不相同，并且这些权利和义务没有明文记载，必须靠与dharma的超验接触才能得到。而在现实中，往往是婆罗门根据具体的情况确定的；因为婆罗门被认为是能与作为天神的婆罗门接触的人。（当然，这并不否认同一类的人有着相同的或相类似的dharma，比如婆罗门、刹帝利、与贱民之间，男人与女人之间。）

“dharma是这样一种事实，即存在着各种必须遵守的规则。dharma是秩序的原则，而不管那种秩序实际为何。……一种存在的dharma，既是他作为人类的特征，也是他作为个体的职责……。他可以拒绝履行他的职责，这也就否定了他的自然，但印度人把这种冲突视作不和自然规律的现象，是必须加以清除的……”④

履行这一职责的即是王。王被称为dharma捍卫者。因为王通常被认为是神的后裔，是凡间的dharma；“王的dharma在于捍卫dharma”。早在远古的印度，王的职责即被规定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全书的1/4——的篇幅来记述这些职责。由此而进行的审判工作也是零散的和不统一的。而且这种捍卫dharma的方式是将事实解释为一系列的dharma，而把“应然”和“实然”相联结，即先确定当事人的dharma，再确定纠纷及其解决。

因此，我的结论是，法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配，决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为，我们宁愿将其看作是整个社会，包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。在这个过程中，法律能否顺利运行，并不是由国家决定的，而是一个社会过程。对于社会来说，对法律的实践，不仅仅是惧怕国家强制力的结果，也不仅仅是对于较好的行为后果的

的期望的结果，而是这种法律能不能为社会所接受，融入社会；是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。因此，法律的运行不仅仅是国家意志的实现，从更大的环境来说，也是文化的实现。

四、法律文化与法律规避

我们不能因此就说，一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的；但我们也不能否认，观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中，现实的法律与观念的法律总是一致的，并相互作用；这就是法律文化，即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。

现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离，虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们，现代社会是多元的，包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治统一的社会中，文化并不统一，法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中，作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律，本身既是一种实在秩序又是抽象的规则；而国家法在为社会实践之前，只是一种抽象的规则，并不具有实在秩序的意义；但国家法作为国家意志，它必须为社会所实践，而且又国家强制力作为保证，具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避，对国家法的规避。在具体的案件发生时，当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择，是国家法还是其生活群体信其所是的民间法？当当事人选择了后者时，法律规避的现象就产生了。

站在国家的角度来看，也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律，随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说，由于其生活在这样的环境中，这种选择是合适的并且是可取的，他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突，而是这两种法律或许在价值取向上不同，或许在行为模式上不同，或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③

国家虽然是由社会产生的，在国家建立之初，或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活；而且在一个多元的社会中，作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会，他们过多的考虑了政治因素；在现代社会中，他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会，在民间，一般群体所持有的理念则要世俗得多，并且大多数都保持着传统特色。

这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说，当国家法所规定的行为方式，在当事人看来，比民间法所规定的行为方式更合理时，法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点，哪一方对国家的制定法了解得越多，越确定，他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位，他们就越能运用这些知识控制局面，操纵整个私了过程。”④在这一过程中，国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。

但对于国家法来说，其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行，而没有法律规避的现象出现，成为为社会所实践的现实生活中的法律时，才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢？

五、传统的创造

在大多数人看来，传统总是与过去相联系，是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为，传统总是构成社会进步的障碍。事实上，这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去，但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物，虽然是从过去代代相传延续至今的。

传统，一般说来，包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言，世代相传的并不是特定的具体的行动；这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象，以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说，作为传统被继承下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，文化借传统得以传承。

被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承，有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的，都是无选择的，但要成为事实则必须经过一个内化的过程，这个过程总是认识和实践的互动。也就是说，对过去文化的继承是要经过我们自身的实践，是一个再创造过程。在这个过程中，合理的将成为传统被继承下来，不合理的将被历史抛弃。但被继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂，传统之所以成为传统，就在于其是“传承”而来，它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式， 它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。

现代社会的变动性，现代科技的飞速发展，使得人们认为，变革是必须的，特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是：变革如何面对传统？

传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的，也是必须的。除了经验和理性之外，我们还能凭借什么憧景未来？在现代社会里，许多国家都希望通过变革以实现其政治理想，然而变革不能革掉某些传统，缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化，还是对于外来的文化，或者是另外一些可能性的选择——所有这些，从价值观到行为模式，可能是一致的，也可能有区别，还可能根本冲突，但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革，其最后目标必须有以下两个特点：首先，要从内到外保持一致性，价值观是基于社会生产和社会生活的价值观，而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次，这种一致性必须在社会中有一定的普适性，我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在，但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说，我们变革的最后结果是创造一种新的文化，一套新的传统，而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。

对于法律来说，当其价值取向和运行方式为社会所接受时，也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律（这里主要是指国家法）所体现的价值观是整个社会的价值观，而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时，我们会毫不犹豫地选择筷子，而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉？当出现纠纷时，我们会毫不犹豫地诉诸法律，而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决？

六、结语

法律的复杂性源于人本身的复杂性，而在一个变革的时代里，在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候，这种复杂性就更为突出。

现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前，中国人首次睁开眼看世界的时候；而新中国的诞生则创造了可能性，真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说，传统的儒家文化根深蒂固，以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中；而共产党的统治为我们带来了另一种世界观，在经过和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观；而西方文明则从一百多年前开始，吸引了无数中国人，在改革开放的今天，正大量的涌入中国；而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长，他们在各种不同的文化选择中挣扎，正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。

同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性；但这种普适性却遗忘了某些地区和领域，或对其无能为力。在一些遥远的村落里，许多人也许一生都没有同国家法打过交道，他们过着属于自己的传统生活，所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法，这是两种文化相冲突的结果，其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者，动则找领导或摆官威，他们了遵纪守法的人们的善良，构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们，他们在中国的法治之路上披荆斩棘。

而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化，而这又有赖于我们的努力创造。

参考书目：

1.梁治平编，《法律的文化解释》，三联书社1997年版。

2.邓正来著，《法律与立法二元观》，三联书社2000年版。

3.赵震江主编，《法律文化学》，北京大学出版社1998年版。

4.苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版。

5.刘作翔著，《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。

6.刘伟著，《文化：一个斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。

7.武树臣等著，《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。

8.夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版。

9.〖美〗博登海默著，邓正来译，《法理学—法律哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。

10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天纲、陈江岚译，《文化：历史的投影》上海人民出版社1987年版。

11.〖美〗E· 西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版。

12．〖美〗昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版。

13．〖美〗斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社1999年版。

① 邓正来著，《<法理学—法律哲学与法律方法>序》，中国政法大学出版社1999年版，第2页。

② 邓正来著，《法律与立法二元观》，三联出版社2000年版，第1、2页。

① 夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版，第20页。

②[美]克鲁克洪等著，《文化与个人》，转引自刘作翔著《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第15页。

③转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。

④转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。

⑤克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。

①克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。

② 斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社2000年版第257—258页。

③ 同上，第260页。

④ 格雷·多西著，梁治平译，《法律哲学和社会哲学的世界立场》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第245页。

⑤ 同上第246页。

⑥克利福德·吉尔兹著，邓正来译，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第109页。

① 同上。

② 同前页著①

③ 同前页注④，第246页。

④ 同前页注⑥，第111页。

① 在这里，民间法是作为与国家法相对应的提法，但事实上民间法也是多元的，一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。

② “法律规避”这个词其实并不具有对象性，它可以是对国家法的规避，也可以是对民间法的规避，本文如非特指，皆是对国家法的规避。

③ 昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第52页。

④ 苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版，第

法律论文 篇四

天翻地覆，沧海桑田。1949年中华人民共和国成立后，随着对旧法统和资产阶级旧法思想的彻底否弃，国人开始了模仿前苏联法制、创建自己的新法制的进程。此时，司法被定位为国家的“刀把子”，其首要甚至惟一的使命就是在政治上实现对敌对分子的。司法独立被作为资产阶级的“专利”，在理论上受到批判，在制度实践上被抛弃。尽管自1978年以来，经过20多年的改革开放，中国社会发生了巨大的变化，但是，这种对于司法独立的怀疑和否定的态度，至今没有发生根本的、尤其是自觉的转变。

当然，上述判断并不意味着没有变化，中国社会正经历着一种大的转型。从计划分配到市场配置，从国家一统到国家与社会二元，从观念统制到自由开放的讨论，一切都在变。尤其是在法制方面，随着中国加入全球化进程的加速，随着建立民主和法治国家的目标的确立，以及法制改革特别是司法改革的展开，司法独立的说法也逐渐地、自然而然地回到了人们的日常交谈中。许多研究表明，要解决中国司法所面临的难题、建构合理的司法制度，就必须确立并落实司法独立原则。司法独立应该成为描述中国司法制度特性的一个综合表述，成为塑造和规范中国今后司法制度的一个基本标准。

从中国目前在司法独立方面的认识和制度现状看，至少有以下若干问题值得深入探讨：

1．中国的政制与司法独立的关系。在西方法治发达社会谈论司法独立，都是基于个人自由和三权分立的前提预设。在当代中国谈论司法独立，是否意味着对分权预设的肯定？

2．“独立审判”与司法独立是否能够等同。在有关中国司法改革的研讨中，许多学者往往立足于中国已有的制度实践来阐释司法独立，认为中国宪法规定了“独立审判”，就等于确立了司法独立原则。引发的问题是，“独立审判”与司法独立是否含义相同？什么是界定司法独立的标准？

3．在中国司法改革的场景中，司法独立与司法公正的关系。在有关司法改革的讨论中，可以明显感到两种立场观点的分歧：一种认为，司法公正是司法制度和司法活动的核心，司法改革应该以克服司法腐败低效、确立司法公正为指向；司法没有公正，缺乏社会公信，就根本谈不上什么独立。另一种认为，要克服司法腐败低效、确立司法公正，关键要在观念和制度上确立司法独立；没有司法独立，司法公正就毫无保障。对于这种分歧，应该如何看待？

4．与上面一个问题相关，司法独立是司法者的一种特权，还是国人的一项人权？

在回答这些问题之前，我想首先应该充分肯定司法独立原则的价值合理性。放眼当今世界，司法独立已经成为国际交流中的一种共同的话语，确立和奉行司法独立，已经成为一种国际趋势。1985年8月第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过、并经联合国大会决议核准的《关于司法机关独立的基本原则》规定：“司法独立应该由各国以宪法或法律加以保障，尊重并遵守司法独立是所有政府及其他组织的义务。”1993年6月26日世界人权大会通过的《维也纳行动纲领》则将司法独立列为实现人权和可持续发展的一项重要条件。

下面，我想从立场或方法的角度针对性地谈几点看法：

1．在思维的封闭和开放上，立足于开放。如果把司法独立只是与某种法律文化传统、与某种社会和政治制度捆绑在一起，那是一种封闭性的思路，如果以此作为讨论司法独立和中国司法改革的前提预设，则是武断。司法独立与社会政制的关系是论证的结果，而非展开论证的确定前提。考虑到权威国际文件中对司法独立原则与不同架构兼容的可能性的肯定，考虑到当今世界具有不同架构和法律文化传统的国家奉行司法独立原则的实践，我们应该认真探讨司法独立与中国司法制度建构的关系、以及与中国框架如何切合的问题。

2．在全球化的背景下，对于司法独立含义的认识，要立足国际，而不能囿于国内。在一个全球化和多样性并行发展的时代，像人权、民主政治、法治等用语一样，伴随各国普遍采纳司法独立概念而来的也是对定义权的争夺，即什么是司法独立？什么是有关国际文件中所说的司法独立各项一般要求的确切含义？例如，法院和法官在什么程度上应该独立于行政、立法和其他任何组织或个人？什么是法官不参与政治讨论或非司法讨论的确切含义？法官不受罢免的具体条件和程序是什么？法官的职务行为不受追究是绝对的吗？法官应该获得怎样的报酬才足以免于生活之忧和腐败的诱惑？什么是司法决定的终极性？等等。但是，争论不可能是无限制的。应该清楚地看到，我们的“独立审判”与国际社会所说的“司法独立”，在形式和内容性质上还是有较大的差距。

关法律论文 篇五

由于众所周知的原因，建国以后，中国大陆民诉法学界对如此重大的问题采取的却是沉默态度。直到1957年，才有人在要学习“老大哥”后大胆提出了“民事诉讼法律关系”概念。[1]尽管照现在的观点看来，该概念的论述尚有诸多不完善之处，但毕竟开了民事诉讼法律关系研究的先河。照理，民事诉讼法律关系研究该有个较长足的进展，然而，随着“反右”运动的铺开，学术研究不得不让位于政治斗争。研究中断了，停滞了，一停便是二十余年！

十一届三中全会后，法学界开始复苏。但细心的人们仍会发现，民事诉讼法律关系问题的研究仍然无人涉足。理论文章往往采取迂回战术，课堂讲授常常又顾左右而言它，究其原因，因为存在一个难以逾越的障碍──如何看待人民法院？有人嘀咕，人民法院是民事诉讼的组织者和指挥者，她的任务是行使国家审判权，是执法，倘引进民事诉讼法律关系理论，岂不是将法院与当事人平起来坐？如是，岂不有损国家审判机关的威严？

随着“实事求是”，“解放思想”的春风吹拂，逐渐打开，障碍开始逾越。1981年5月，吉林大学石宝山等人出了本《中华人民共和国民事诉讼法教程》，该教程虽属内部印刷，但在内容体系上首次堂而皇之地将民事诉讼法律关系安排为一章。从此，论及民事诉讼法律关系的文章、著述逐渐增多。应当承认，我国诉讼法学界对民事诉讼法律关系由回避到正视，由不谈论到初步研究，是一个不小的进步。但也应该承认，正是由于起步较晚，故研究的广度和深度极其有限，加之相互切磋力度甚微，基本上是仁者见仁，智者见智，各论其道。故呈现在人们面前的表述可以说是千姿百态，五花八门。

笔者以为，考察民事诉讼法律关系，必须穷根溯源，历史地展开，系统地考证，多方切磋。非如此不足以使研究深化。当然，这是项沉重的任务，囿于资料匮乏，水平受限，区区一文是难以达此恢宏目标的，拙文权且作为一块引玉之砖吧。

（一）

1868年前，无所谓民事诉讼法律关系。当时，诉讼法学界认为诉讼只是各种诉讼行为的总和，只是各个诉讼阶段的相加，只是指进行中的案件审理工作。可见，当时的学者研究问题的方法是形而上学的，他们不是从法律上，不是从权利、义务更不是从权利义务的发生上研究民事诉讼，而仅仅是停留在表面即从诉讼手续和诉讼程序上讨论民事诉讼。

1868年后，德国法学家比洛夫(Biilowoskar.1837─1907)率先提出民事诉讼法律关系概念。[2]他认为，法院与当事人的行为，各个诉讼阶段和民事审理工作本身只是诉讼的外在方面，而诉讼是一个产生着、发展着和消灭着的整体，要透过现象审视民事诉讼的本质。他说：“诉讼是有阶段地进行，并一步步地发展的法律关系。”[3]他认为，当事人和法院在诉讼法律关系之中应该是平等的地位。诉讼权利属于当事人，诉讼责任属于法庭。比洛夫的见解抓住了问题的症结，即诉讼权利和诉讼义务。对此，后人曾给予很高评价，认为他的理论“同以前的诉讼法学决裂，在近代诉讼法学中享有相当重要的位置。”[4]

自比洛夫首创民事诉讼法律关系后，首先在德国然后波及法国、日本及其他地区，掀起了一个研究、争鸣民事诉讼法律关系的热潮，并相继形成几种学派：

1.一面关系说

该派代表人物是德国学者科累尔。[5]他们认为，民事诉讼存在法律关系是无可争议的。但它只是当事人双方间的一种关系即原告与被告的关系。理由是：民事诉讼是当事人之间为权利归属而展开的斗争，法院只是处于第三者的地位，法院并未加入当事人之间的斗争，它的作用是对原、被告实行监视并指导其斗争，最后就双方争斗结果作出判决。故它无所谓权利义务。

（附图{图}）

2.两面关系说

该学派代表人物是普兰克。[6]该派认为，民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告两个方面的关系。理由是：原被告都离不开法院。原告请求法院提供司法保护，故原告与法院发生法律关系。原告为自己利益所为种种诉讼行为是其权利，法院运用国家权力保护原告是其义务，此其一。其二，法院接受原告后，须将诉状送达被告，被告应诉，故被告与法院发生法律关系。他们说，将民事诉讼法律关系说是原、被告间的一面关系是不对的，因为诉讼中，原被告间不会发生权利义务关系。虽然原、被告双方都有陈述、辩论的权利，但这不是在原被告双方间发生的，而是对于法院所为的。（见图2）两面关系说在世界各国有较大影响，赞成者颇多，日本法学家松冈义正曾兴奋地说：“此说在法理上最为适当”。[7]

（附图{图}）

3.三面关系说

该派学说代表人物为瓦赫。[8]三面关系说认为民事诉讼法律关系不仅是法院与原告、法院与被告的关系，还应当包括原、被告之间的关系。理由是：法院受理原告后，有保护私权调查私权存否的义务，原被告有服从裁判的义务，有不滥用诉讼制度的义务，与此同时，原被告之间也有权利义务发生，例如原告陈述时，被告不得阻止，反之，被告陈述时，原告也不得搀越，此谓之曰彼此忍耐之义务；而且，判决下达后，胜诉者可以收回诉讼费用，败诉者有赔偿诉讼费用的义务，义务的反面即为权利。三面关系系说在我国台湾地区颇有市场，著名学者李学灯就写道：“诉讼程序一经开始之后，法院与两造当事人，及两造当事人之间，即生诉讼法之法律关系。”[9]（见图3）

（附图{图}）

4.法律状态说

此说的首创者是德国法学家高尔德斯密德(Goldschmidt)，一译格努托修米托。他在《作为法律状态的诉讼》一书里充分发挥了他的观点。此说认为，上述一面、二面、三面关系说均是将私法上的法律关系置于诉讼领域的简单类推，是用处不大的机械操作。诉讼的目的是要确立法院的判决，是依据既判力把权力确定作为目的的程序，这种目的使当事人形成一种状态，即当事人对判决进行预测的状态。例如有的当事人可能出现对胜诉的“希望”，有的则可能出现对败诉的“恐惧”，这种“希望”与“恐惧”的利益状态从诉讼开始便在当事人间展开、发展和变化。法律状态说从出现至今，虽未占上风但也未偃旗息鼓，在当今日本，争论尚在进行，所不同者，将“恐惧”译为“负担”而已。

5.多面系列关系说

此说最早见于原苏联法学家克列曼的著述。克氏说民事诉讼法律关系“是作为社会主义审判机关的法院与当事人、第三人、检察长间的关系”。[10]但他对民事诉讼法律关系的特征、主体、客体等没有详尽的描绘。到七、八十年代，苏联法学界对此又有较深入的研究，法学博士、教授A·A·多勃洛沃里斯基等人著的《苏维埃民事诉讼》写道：“法院同诉讼参加人之间发生的关系，既然都是由民事诉讼法的规范来调整的，所以，它们也就是民事诉讼法律关系”。[11]他们分析道，民事诉讼法律关系具有四个特点：第一，法院是每个民事诉讼法律关系的当然主体；第二，法院的利益同其他诉讼法律关系主体的利益是不矛盾的；第三，诉讼中的社会关系只能作为法律关系而存在，不能作为事实上的关系而存在；第四，所有诉讼参加人都是同法院之间的诉讼关系，是一系列关系。

（二）

毋庸置疑，历史上关于民事诉讼法律关系诸种学派之争，有益于民事诉讼法学的进步，推动着民事诉讼法律关系研究的深化。需要指出的是，相当长时期以来，资产阶级法学家对民事诉讼法律关系的主张，存在两大弊端，一是有意无意地回避民事诉讼法律关系的实质是社会关系；二是不提一定法律对一定社会关系的调整。

马克思主义法学认为，法律关系并不是资产阶级学者曾经宣扬的那样是什么“日常生活关系”，[12]法律关系是一种社会关系，是“基于不依人们意志和意识为转移而形成的那些物质关系的上层建筑物，是人们为维持本身生存而活动的形式”。[13]

法律关系是一种特殊的社会关系，必须以现行法律存在为前提。没有法律规范，仅管是社会关系，仅管受制于物质关系，它仍不能成为法律关系，如同学关系、朋友关系。当然，法律本身并不产生法律关系，只有当人们依照法律规定进行活动时才构成特定的法律关系。如夫妻关系是一种法律关系。首先，要有婚姻法规定，其次，要有男女双方到婚姻登记机关登记的行为。否则，难以形成夫妻关系。

法律关系是一种带强制性的社会关系。法律关系一经成立即受国家保护，不允许任何人以任何方式违反或破坏，否则要承担一定的法律后果。例如合同关系是法律关系，合同关系一经确定，双方当事人均须遵守，违约者要承担法律责任。

基于以上认识，笔者不同意把民事诉讼法律关系简单地定为一面关系、二面关系或三面关系。首先，它们没有从本质上突出民事诉讼法律关系是受法律调整的社会关系，没有强调民事诉讼法律关系是一种诉讼权利义务关系；其次，他们只涉及法院、原告和被告之间的关系，忽略了其他诉讼参与人（尽管各国法律对诉讼参与人界定不一）在诉讼中也会与法院结成受民诉法调整的社会关系的事实；再次，原、被告之间不可能在诉讼中单独产生权利义务关系。原告、被告卷入诉讼，从主观动因分析都是企图依赖国家权力化解双方争执，失去法院，原被告不能“自力救济”，既如此，在诉讼中，原、被告都必须也应当服从法院的指挥。如果说原（被）告陈述时，被（原）告有不得阻止、忍耐之义务的话，那末，这种不得“阻止”和“忍耐”也只能是听从法院指挥的外在表现，原、被告不可能直接产生关系。是的，原、被告间存在事实上的民事法律关系（如租赁、合同、损害赔偿关系等），但实体法律关系不能等同于诉讼法律关系。

在我国大陆，不存在“一面关系说”的支持者，但确实有“二面关系”、“三面关系”学说的响应者。有人在书中写道，民事诉讼法律关系就“是受民事诉讼法律规范所调整的法院同诉讼当事人之间的权利义务关系”。[14]这种两面说的观点是不值一驳的，理由前已述及。还有人说，法律不是规定原被告可以诉讼中形成和解吗？那意思是说，既然双方可以和解，足见双方会产生诉讼法律关系。其实这是误解。众所周知，和解有二种，一为诉讼外的和解，一为诉讼内的和解，于前者谈不上诉讼法律关系，于后者，法律规定必须在人民法院主持之下进行（详见新民事诉讼法第八章），换言之，离开人民法院，当事人不可能和解。

笔者也不赞同“法律状态说”。因为法律状态说把诉讼权利说成“希望”把诉讼义务说成“恐惧”或“负担”是不合符实际的。首先，权利只能是现实的，它根本不等同于“希望”，义务也是实际的，它与“恐惧”无缘；其次，民事诉讼的“核心”并不是“当事人之间在诉讼法上的期待权（希望）和负担的交错”，而是当事人和其他诉讼参与人共同追求的“案件客观真实”。最后，“动态”“静态”研究一说值得研究。“法律状态说”的拥护者认为，考察民事法律关系时应用静态方法，考察民事诉讼法律关系时宜用动态方法。其实民事法律关系无所谓“静态”，因为它也会变化乃至消灭；民事诉讼法律关系无所谓“动态”，因为它实质上是诉讼权利和诉讼义务。

笔者和我国诉讼法学界的多数学者一样，赞同“多面系列关系说”。但同时认为在具体表述中存有诸多值得推敲之处。例如，有人主张，所谓民事诉讼法律关系“是由民事诉讼法所调整的在民事诉讼过程中形成的具有权利义务内容的一种社会关系。是人们依法进行一定活动以解决一定法律事实所形成的一种社会关系，是民事诉讼法律规范用于解决民事诉讼法律事实的具体过程的产物。”[15]笔者认为，这种观点强调了民事诉讼法律关系是一种社会关系，强调了这种社会关系要接受民事诉讼法律规范的调整，无疑是十分正确的。微嫌不足的是它没有揭示是谁与谁之间产生的关系，而笼统地表述为“是人们依法进行一定活动以解决一定法律事实所形成的一种社会关系”，令人不得要领。也有人这样表述：“在民事诉讼法调整下所形成的人民法院和所有诉讼参与人之间的诉讼权利和诉讼义务关系，则是民事诉讼法律关系。”[16]这种表述有二点不妥：其一，所谓“所有诉讼参与人”概念不甚明确，法律中没有“所有诉讼参与人”一词；再者，作为诉讼的重要参加者──当事人，在定义中没有得到应有的强调，不能不说是一件憾事；其二，民事诉讼法律关系的内容即为民事诉讼权利和民事诉讼义务，因此，说“民事诉讼权利和诉讼义务关系”就等于说民事诉讼法律关系，正是在这一点上，该定义犯了同义反复之大忌；笔者认为，取众家之长，可对民事诉讼法律关系作如下界定，即在民事诉讼中，人民法院与当事人、诉讼人以及除他们之外的其他诉讼参与人之间发生的由民事诉讼法律加以调整的社会关系。

我们主张的民事诉讼法律关系具有下列特征：第一，民事诉讼法律关系是发生在民事诉讼领域内的社会关系；第二，民事诉讼法律关系是一种多面关系。它既不是原告与被告的一面关系，也不是法院与原告、法院与被告的两面关系，更不是法院与原告、法院与被告以及原告与被告之间的三面关系，而是包罗法院与原告、法院与被告、法院与第三人、法院与共同诉讼人、法院与诉讼代表人、法院与诉讼人、法院与证人、法院与鉴定人、法院与翻译人员、法院与勘验人员之间的多层次、多侧面的关系；第三，民事诉讼法律关系既是独立的又是统一的，说它是独立的，言其各个“面”的相对独立性，例如原告状为人民法院受理后双方即形成民事诉讼法律关系，以此类推。但若干相对独立的“面”又不是杂乱无章的，恰恰相反，它们呈有序性，这种“有序性”正是民事诉讼程序制约的结果。例如，根据民事诉讼法规定，只有先发生原告与人民法院的关系，后才能出现法院与被告的关系；在法庭辩论中，只有先呈现法院与当事人的关系，后才发生法院与证人的关系，如此等等，法律规定的“有序性”使若干“面”的诉讼法律关系形成一个统一的民事诉讼法律关系“束”。

（三）

与其他法律关系一样，民事诉讼法律关系也有其构成要素即主体、内容和客体。

1.关于民事诉讼法律关系主体

民事诉讼法律关系主体有：人民法院、当事人、（原告、被告、共同诉讼人，有独立请求权的第三人、诉讼代表人）、诉讼人、无独立请求权的第三人、证人、鉴定人、勘验人和翻译人员。有人主张还有支持人，[17]对此笔者不敢苟同。道理很简单，无论是民事诉讼法（试行）或是新民事诉讼法，对支持人的界定都是相同的，即机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院。支持的方式是道义、经济、舆论或其他方面的支援，作为支持单位并不直接涉足诉讼，故不能认为支持人亦是民事诉讼法律关系主体。有人认为人民检察机关也属于民事诉讼法律关系主体，[18]笔者认为似可成立，但须注释。据现行法律规定人民检察机关只是民事诉讼的法律监督机关，他们既不直接参加诉讼也不间接参与诉讼，故在一般情况下他们不是民事诉讼法律关系主体，只有在检察机关提起民事抗诉时，它才是民事诉讼法律关系主体，即使如此，对检察机关在抗诉诉讼中的地位和作用问题尚须再探求。

还有人认为，在民事诉讼法律关系主体内，有的只是民事诉讼法律关系主体，有的既是民事诉讼法律关系主体又是诉讼主体。他们说，诉讼主体和诉讼法律关系主体不是一回事，据称诉讼主体在民事诉讼中除享有诉讼权利、承担诉讼义务外，还必须有权进行使诉讼程序发生、变化或消灭的行为，而民事诉讼法律关系主体与诉讼主体所进行的诉讼行为，按其法律性质和后果来说有着很大的不同，因此，两种主体不是一回事。[19]坦率地说，笔者是不赞成这种观点的。

首先，查《辞海》得知，主体一词有三种含义：一为事物的主要成份；二为哲学名词；三为法学用语。显然，人们在研究民事诉讼法律关系时涉及的主体或诉讼主体，是取意后者。既然是法学用语，当然离不开权利和义务。何谓主体？主体就是法律关系的实际参加者。所谓诉讼主体即诉讼法律关系的实际参加者，显而易见，诉讼主体和民事诉讼法律关系主体实际上是一回事。

其次，在民事诉讼法学中，有一串名称如当事人、第三人、共同诉讼人，证人、鉴定人、诉讼人等，还有他们的概括语：诉讼参加人、诉讼参与人；当事人在不同诉讼阶段还有不同的称谓：人、应诉人、胜诉人、败诉人，上诉人、被上诉人，再审原告、被告、申请执行人和被申请执行人；在论及法律关系时又有法律关系主体概念，在上述同一事物多种称呼的情况下，不宜也无须再创造一种多余而无用的术语。有人说，将法院、当事人称为诉讼主体是因为他们在诉讼中的特殊地位和作用，如是，则证人、鉴定人等在诉讼中也有特殊作用，是否也要另外杜撰一个称呼加在他们头上呢？

再次，既称民事诉讼法律关系主体又称诉讼主体是二元论的产物。我们承认，在国外尤其是在旧中国乃至今日之台湾的民诉著述中，经常使用诉讼主体一词。松冈义正说“民事诉讼者就其实质言乃国家与当事者间所成立之权利义务关系（诉讼关系）”，“故国家及当事者实为民事诉讼之主体”。[20]郑竞毅解释诉讼主体是“谓在诉讼行为中得为诉讼行为之主要人物也。诉讼行为既为三面关系故诉讼主体亦有：(1)法院(2)原告(3)被告”。[21]台湾学者李学灯写道：“诉讼程序一经开始后，法院与两造当事人及两造当事人之间，即生诉讼法之法律关系，而自始至终为进行程序之主体，因此，所谓诉讼主体，即指法院与两造当事人而言”。[22]为什么他们只说诉讼主体而不涉及诉讼法律关系主体呢？道理是显而易见的，在他们看来，民事诉讼法律关系要么是“两面关系”要么是“三面关系”，诉讼主体就是诉讼法律关系主体；奇怪的是，国内主张诉讼主体的人们却是异口同声地否定“两面”和“三面关系说”，主张多面系列关系说的。于是，矛盾出现了，一方面他们赞成多面系列关系说，认为民事诉讼法律关系主体有多个，另一方面他们又自觉或不自觉地采纳了“二面”或“三面关系”说，并机械地搬进了“诉讼主体”概念，二元的立论导致了矛盾的结果！

最后，说只有诉讼主体才有权进行使诉讼程序发生、变化或消灭的行为是片面的。根据法理，任何法律关系主体的行为都会使法律关系发生变化，在诉讼中，除了法院、当事人的行为外，证人、鉴定人等主体的行为也会使诉讼法律关系发生变化。

综上所述，笔者认为，民事诉讼法律关系的实际参加者就是其主体或称民事诉讼法律关系主体，不能设想，在民事诉讼法律关系中有法律关系主体还有什么诉讼主体。

2.关于民事诉讼法律关系内容

民事诉讼法律关系内容系指法律关系主体依法享有的诉讼权利和负有的诉讼义务。在我国民事诉讼中，法律关系主体享有较为广泛的诉讼权利，如当事人的权、上诉权、辩论权、处分权、申请回避权、证人的陈述权、追偿报酬权、法院的询问权、裁判权等等，虽然每个法律关系主体享有权利多寡有别，但基本符合办案现实的需要；值得说明的是，人民法院是国家的审判机关，在民事审判中她是代表国家行使审判权力，就此意义讲她行使的是职权，但她确确实实是卷入到民事诉讼法律关系中并作为主体在活动，因此，行使职权与行使诉讼权利往往呈复合状。

民事诉讼法律关系主体负有的义务与其权利相对应，它不同于道德义务和宗教义务之处的是前者具有强制性而后者无。法律关系主体不履行或不及时履行一定的诉讼义务，就会招致一定的法律后果。

3.关于民事诉讼法律关系客体

我国民诉法学者对民事诉讼法律关系客体表述是基本一致的，即主体的诉讼权利义务所指向的对象。但再具体深究一下，所指“对象”到底为何物却各执一词。石宝山同志认为是“实体法律关系”，[23]柴发邦教授认为是“案件事实和实体权利请求”，[24]江伟和常怡教授则主张是“案件事实和实体法律关系”，[25]还有人认为是“民事诉讼法律关系主体的各种诉讼行为”。

笔者认为，根据法理，法律关系的客体一般是指“物”、“行为”和“精神财富”。但这种表述不能机械地套用到诉讼领域。民事诉讼法律关系客体有其复杂性。当事人向法院是请求保护自己的合法民事权益，法院在整个诉讼进程中追求的也是矛盾的解决和纠纷的平息，证人等诉讼参与人围绕的中心也是案件的处理，尽管他们在诉讼中的着眼点微有不同，但基本的方向是一致的，他们诉讼权利义务指向的目标都是处于争执中的民事案件，案件一经法院判处，当事人利益便得到满足（有时要通过强制执行程序才能最后满足），法院的职责完结，各诉讼参与人的任务完成，于是诉讼结束。因此应当认为，“民事案件”是民事诉讼法律关系的客体，至于有的案件是确认民事实体法律关系，有的是变更民事实体法律关系，还有的是要求给付一定的财物，则是案件内容的差别。我们很难苟同在一个民事诉讼法律关系中有二个客体，而且据说还互相交叉，有其“特殊性”。在民事诉讼法律关系中客体应当是统一的、一元的而不可能是分散的和多元的，审判实践已经证明并正在继续证明，无论是司法机关或是当事人，无论是证人或者是其他诉讼参与人，他们的任务只有一条就是排难解纷，为此，法律明令他们必须“以事实为根据，以法律为准绳”。

注释：

[1]见《教学简报》1957年第26期邹世的文章《对民事诉讼法律关系的探讨》。

[2]比洛夫先后在梅德尔堡、吉森、士宾根以及菜比锡各大学担任民事诉讼法教授，是德国法学界一个学派的首领。该学派反对早期的历史法学派把德国民事诉讼看作公法的一个独立支系。比洛夫写有许多著作，如《关于诉讼程序的答辩和假定的系统（1868年）、《法律和法官》（1885年）《诉讼法学和民事诉讼法律关系》（1900年）。

[3]见日本《民事法学词典》第1229页。

[4]日·斋膝秀夫：《民事诉讼法概论》第89页，1982年版。

[5]科累尔(Kohler，1849─1919)，又译柯勒。1878年任符茨堡大学法学教授。1888年受聘于柏林大学。著述甚丰，几乎涉猎所有法律部门，尤其着重研究法律史和法律哲学，是有关无形权利法律──专利、版权和商标法的先驱。

[6]普兰克(Plank,johannjuliusWilhelm,1817─1900)，德国法学家。曾就读于格廷根和耶拿大学。在耶拿，他的舅父程序法学专家马丁(ChristophMartin)对他选择程序法作为主攻方向有很大影响。普兰克1839年任格廷根大学讲师，授民、刑诉讼法、民法和罗马法。后任巴塞尔、基尔、慕尼黑、格赖夫斯瓦尔德等大学教授。1895年退休。他以历史方法对国内民、刑程序法进行比较研究，可谓国内比较程序法大师。

[7]见《民事诉讼法》，安徽法学社印行，第14页。

[8]瓦赫(WachAdolf1843─1926)，有人译为瓦希。德国法学家，民事诉讼和刑法教授。曾在哥尼斯堡，罗斯托克，土宾根和波恩等大学执教。1876年来到莱比锡直至逝世。是莱比锡大学法律的名教授。他的《论帝国民事诉讼法》（波恩1879年版）和《德国民事诉讼手册》被公认为是进一步处理一切新诉讼程序的基础。

[9]（台）云五社会科学大辞典第六册《法律学》第317─318页，商务印书馆1971年版。

[10]克列曼：《苏维埃民事诉讼》第20页，法律出版社1957年版。

[11]阿·阿·多勃罗沃里斯基等著《苏维埃民事诉讼》第42页，法律出版社，1985年版。

[12]见（俄）舍尔舍涅维奇《法的一般理论》第568页，莫斯科1912年版。

[13]《列宁文选》第一卷。

[14]刘家兴《民事诉讼教程》，第5页，北京大学出版社1982年版。

[15](26)陶秉权《试论我国民事诉讼法律关系》，载《政法论坛》1986年第5期。

[16]柴发邦主编《中国民事诉讼法学》第63页，中国人民公安大学出版社1992年版。

[17]见石宝山《民事诉讼法》第76页。

[18](25)江伟、常怡《论民事诉讼法律关系》，载《法学杂志》1984年第1期。

[19]见柴发邦主编《民事诉讼法学》第42页，法律出版社1987年第一版。

[20]松冈义正《民事诉讼法》第10─30页。

[21]《法律大辞书》下册第1526─1527页。

[22]《法律学》第317─318页，台·商务印书馆出版。

关法律论文 篇六

一、当前检察机关法律监督执行机制方面存在的主要不足

（一）立案监督权软弱无力，监督工作难以到位。《刑事诉讼法》中虽然规定了公安机关必须接受检察机关的立案监督，如第87条规定人民检察院有“要求公安机关说明不立案理由”和“通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案”的职权，但公安机关如果坚持不说明立案理由或者以虚假理由、不充分理由加以长期搁置、立而不侦、拖延立案时间，检察机关在法律程序上就没有进一步的措施了。这种监督方式的效果，在实践中几乎完全取决于公安机关对立案监督的认可程度。

（二）审查批捕监督权缺乏权威性，监督工作苍白无力。一是对公安机关随意变更检察机关批准逮捕或不批准逮捕决定的行为没有监督措施。《公安机关办理刑事案件程序规定》第134条规定，公安机关在对批捕的犯罪嫌疑人变更强制措施时，应当通知原批捕的人民检察院。但在实践中，经常出现将逮捕变更为取保候审后不通知或不及时通知人民检察院的情况，以至于有的案件在提起公诉时，检察人员去看守所提审时找不到被告人。二是对公安机关不切实执行检察机关不批准逮捕决定的行为没有制止手段。实践中，公安机关对不批准逮捕犯罪嫌疑人准备作劳动教养、治安处罚的，往往不会立即释放，而是继续关押在看守所直至行政处理决定作出。针对这些情况，检察机关虽然可以依据刑事诉讼法的基本精神及有关规定提出纠正意见，但由于法律没有规定具体的保障措施，当公安机关不接受纠正意见时，检察机关往往无计可施，因而监督工作苍白无力。

（三）刑事审判监督权有弱化的趋势，纠正不易。在刑事诉讼中，检察机关对审判活动中违反诉讼程序的情况，有权向法院提出纠正意见，并对确有错误的判决、裁定有提起抗诉的权力。但由于刑法分则中规定的量刑幅度往往过大，为法官留下相当大的自由裁量空间。实践中，各级、各地法院量刑尺度把握不一，甚至有同一个法院不同法官、同一法官不同时期在同类案件量刑中不一致、不平衡的现象发生。对这种量刑尺度不一，显失公平的情况，检察机关难以监督纠正。即无法予以及时有效的监督纠正。同时对公安机关不依法调取庭审中所需重要证据又拒绝撤回的案件，检察机关只能作存疑不。而检察机关作存疑不的案件，一般都是不了了之，公安机关是否应当重新启动侦查，无法监督，因而导致监督的有效性和严肃性得不到保证。

（四）民事行政审判监督权没有保障，实际*作举步维艰。民事诉讼法和行政诉讼法都规定，检察机关对已经发生法律效力的判决、裁定确有错误时，有权提起抗诉，但检察机关在民事审判监督和行政审判监督中应该享有哪些具体权力及依照何种程序行使这些权力，法律上没有明确规定，造成检察机关与审判机关之间在审级、调卷、再审出庭、审理期限、检察机关调查取证权等一系列具体问题上产生争议，以至于监督权的行使权限完全取决于有关法院的认可程度，导致民事检察工作举步维艰。

（五）通知纠正权缺乏法律强制力，监督效果不佳。人民检察院作为专门的法律监督机关，与行政机关、审判机关相比，其重要区别之一就是既不拥有实体处分权，也不像党的纪检监察机关那样拥有纪律处分权。在现有法律规定中，检察机关主要是通过启动诉讼程序、提出检察建议、发出检察通知等形式行使法律监督权，但现有法律规定和相关司法解释中并没有设定确保监督到位的追究责任的条款，也没有其他法律上的强制作保障，虽然检察机关通过发出《纠正违法通知》和《纠正违法意见书》的方式进行了大量的监督活动，但效果并没有完全真正的发挥出来。

二、检察机关法律监督职能弱化的原因

（一）立法过于原则空泛。如民事诉讼法、行政诉讼法分别规定人民检察院有权对民事行政审判活动实行法律监督，但范围只限于人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的监督，而且这种监督也只限于按照审判监督程序提出抗诉这一形式。对于民事审判过程中发生的“暗箱*作”却没有手段进行监督、制约。再者，就目前相对完善的刑事诉讼监督来讲，虽然刑事诉讼法规定了“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”，但监督范围及程序仍有诸多疏漏和缺陷之处。如在立案监督中，人民检察院对公安机关在立案中发生违法行为提出纠正意见，如果公安机关不予采纳、拒不纠正，检察机关如何处理，法律就缺少与之相适应的规定；对通知立案而公安机关不立案的情形，法律也没有具体明显的规定检察机关可以采取哪些措施予以解决。

（二）缺乏刚性有力的保障措施。由于现行法律缺乏刚性有力的保障措施，致使检察机关提出的《通知立案决定书》、《纠正违法通知书》、《检察建议书》等监督建议、决定往往受到公安、法院的冷遇而得不到采纳，造成检察机关对此束手无策，形成了“你发你的建议，我搞我的决定”的局面，导致检察监督权形同虚设，严重影响了监督效果。

（三）检察理论研究薄弱滞后。目前的法律监督理论研究多致力于检察实践经验的总结，有的就理论而理论，使许多设想和原则流于理想层次，有的则停留在低水平的重复上，成为注释法律条文和具体实践的工具，相对而言，我国社会主义法律监督理论体系还远未形成。当然，这些探讨和研究也是我们所必需的，但法律监督作为当今最丰富、最具实践性和研究性的一项课题，由于缺乏基本的理论构架和引导，使其理论研究难以达到一定的深度和广度，这也是当前法律监督理论整体感不强、系统性不够，导致法律监督效果不佳的重要原因。

三、对进一步加强和改进法律监督机制的思考

（一）完善立法，尽快制定统一、明确的司法解释，为强化法律监督提供法律保障

一是尽快补充完善刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法中尚未完善和健全的有关内容及应有的保障性规定。如在立案监督上，通过司法解释进一步明确立案监督不仅包括“应当立案而不立案”的监督，而且要包括整个立案活动的全面监督；同时通过立法进一步明确《说明不立案理由通知书》、《通知立案决定书》、《纠正违法通知书》、《纠正违法建议书》的法律效力，及同时赋予检察机关对拒不接受监督单位和个人有建议处分权。在侦查监督上，要确立检察机关对公安机关的知悉权；要明确检察机关对公安机关的侦查参与权；要明确提前介入的法律地位；要明确检察机关对公安机关的建议权；要明确检察机关对公安机关的监督处分权。在审判监督上，通过司法解释规范法庭外调查权，确定庭审过程中法院有明显违法时，检察机关可当庭纠正，并赋有建议休庭权；在判决裁定监督上，通过司法解释明确审判监督程序抗诉案件的审理期限，防止久拖不决；在民事行政监督上，通过司法解释规定人民检察院参与诉讼权，明确同级人民检察院有抗诉权。并且赋予监督的多种方式，如明确检察建议在民事行政诉讼监督的法律地位等等。

二是尽量细化与刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼监督相配套的有关*作细则。建议最高人民检察院尽快制定立案、侦查、审判、判决裁定、执行各诉讼环节的监督细则、规则，交由全国人大审核，使检察机关的监督程序进一步制度化、规范化。

三是鉴于目前检、法两家司法解释互相矛盾和公、检、法、司各行其是的现状，建议全国人大统一司法解释权，以立法的形式加以确定，明确规定司法解释的归属，以减少不必要的摩擦，确保司法活动的高度统一和公正。

（二）构建检察一体化，增强法律监督能力

一是改革检察机关的人事体制。将现行的地方党委管理为主改为以检察机关管理为主，并逐步过渡到检察系统实行垂直管理，从领导体制上保证检察机关上命下从、检令畅通，形成为一个独立的整体检察组织系统。赋予检察机关应有的人事决定权，地方各级检察机关的检察长应由上一级检察机关检察长提名，同级人大任命；检察长、副检察长、检察委员会委员必须从资深检察官中选任，一般不从地方党政机关调任。上级检察机关对下级检察机关的检察官有惩戒处分权和人事调动权。

二是改革检察机关经费保障体制。将目前由地方财政负担地方检察机关的财政改为由中央政府负担，并建立全国检察经费统筹制度，由最高人民检察院根据实际需要，统一作出年度预算，报中央财政核定后纳入国家财政预算，实行计划单列，逐级下拨、分级管理。

三是完善检察机关内部工作制度。将上级领导下级工作的体制具体化，明确规定请示、报告制度；指令纠正、备案制度和报批制度以及内部的检察长负责制，避免下级检察机关滥用权力，实现上级对下级的监督制度。

（三）探索“侦检一体化”模式，增强检察机关对侦查程序的监控力度

一是以遵从司法规律、提高效率与保障人权的高度一致性为目的，建立侦、检一体化刑事司法模式，突出强调检察机关在刑事诉讼中对侦查机关的侦查取证行为的引导、指挥、监督权，实行司法警察与治安警察分离制度，对现行公安管理体制进行分流重组，将司法警察从现行行政管理体制中分离出来，使其接受检察机关管理、指挥、领导、监督，只有这样，才有可能有效地防止行政干预司法现象的发生，才能保障整个刑事司法体制持续高效运作。

二是完善管理机制，强化法律监督。主要是完善各诉讼监督的责任管理制度、各诉讼监督的工作制度、各诉讼监督考核奖惩制度以及错案责任追究制度，使其更加符合具有检察特色的管理方式，保证各诉讼环节上的监督工作有效开展，防止监督过于形式化，过场化。

（四）加强检察理论研究，重新审视检察机关法律监督的性质，为检察改革提供有力的法律理论支撑

当前检察体制改革的任务十分繁重，检察机关要将现行检察制度存在的理论基础和社会背景重新审视，在横向和纵向的立体比较中，立足于中国国情，认真探索司法工作规律、检察工作规律，得出共性的普遍的结论，用以指导检察工作的深入发展。

（五）改善用人机制，加大培训力度，严格队伍管理，提高队伍素质

一是在进人、用人的问题上，要坚持“公开、公平、竞争、择优”的原则，严格执行《检察官法》，把真正德才兼备的优秀人才录用到检察机关。

法治论文 篇七

一起普通的行政案件：查封与拆封孰是孰非

这是一起事实、情节、影响都很普通的行政案件，案件是这样的：

2002年元月，某市工商局根据群众举报对某盐业公司库存加碘精制盐和加碘腌制盐两个产品进行检查，并取样送到其所在地级市产品质量监督检验所检验，结论为两个品种碘含量不合格。检验结论送达后，盐业公司提出异议，认为当时取样方法不符合国家标准，样品不具有代表性，而且盐产品质量检验按规定应由省质检所检验。据此，工商局在盐业公司配合下重新抽样送省产品质量监督检验所盐产品检验站检验，但是由于工作人员的疏忽，送检时仅送了加碘精制盐一个品种，结论为合格。尔后，工商局了解到盐产品检验站实际上是省盐业集团公司的一个内设机构，故又将第二次抽取样品送当地地级市质监所检验，结论为不合格。据此，工商局查封了该批产品49吨。盐业公司认为，产品已经盐产品专门机构检验为合格产品，根本不应当查封，于是自行拆封销售一空。工商局依照《产品质量法》第六十三条之规定，对盐业公司擅自拆封的行为处以十五万元罚款。盐业公司不服，向市人民政府申请行政复议。

就上述案情，工商局认为，无论查封措施是否适当，在其未被决定机关撤销前，盐业公司应有遵守的义务，擅自拆封的行为本身即构成违法。另一方面，盐业公司也自有道理，按照规定，盐产品检验应由省专门机构检验，在一个产品已检验为合格（另一产品样品仅仅是因为疏忽而未送检）的情况下，工商局理应将另一产品送检，如对检验结论有疑议，可送更权威的机构检验，而不是迳行采取查封措施，在缺乏充分、必要的依据的情况下，工商局采取查封措施本身就是不当的，因而不应予以处罚。双方的分析都各有道理，但在处理问题上又不可能认定双方都正确或各打五十大板。的确，这起案件的处理是比较棘手。但是，如果我们把这起案件的所有事实都抽象掉的话，显现的就是一个古老的法治命题，亦即本文所探讨的命题：在法律保障的社会秩序（本案中表现为查封强制措施的遵守）和社会正义（本案中表现为盐业公司抗辩理由的正当性）二者发生冲突时，人们当作何选择？

一个永恒的法治命题：正义与秩序的冲突与选择

秩序，作为一定生产方式和生活方式的固定形式，发挥着使人类社会摆脱单纯偶然性和随意性的效能①，而正义，笔者认为，应当是维系社会秩序的内核，从理想模式看，两者应当是完全契合的，但正如前述案例表达的那样，两者完全契合只是一种理想状态。试想，当一个个体的行为完全符合正义的精神而违反法律规定、损害社会公共秩序，或者反之，当一个个体的行为有利于维护社会公共秩序并为法律所肯定时，却为正义所抵牾，我们是应当以牺牲秩序来实现社会正义还是应当接受一个非正义的“合法行为”以保障社会安定？这种正义与秩序之间的矛盾冲突，在人类社会追求法治的漫漫历程中，一而再地呈现在我们面前：

二千多年前，古希腊先哲苏格拉底因宣传怀疑论思想被控不敬神以及散布邪说腐蚀青年，被雅典司法机关判处死刑。在执行前，学生为其安排好了越狱。然而，苏格拉底却宁愿屈死也不愿违背国家的判决，他说：“对一个被控有罪的人来说，即使我确信对我的指控是不公正的，逃避刑罚也是不正当的。作为雅典公民，我应当是一个忠于法律、恪尽公民义务的人。”苏格拉底以自己的生命为代价给出了这个命题的一个答案：舍身（牺牲正义和个人权利）取义（维护法律权威和秩序）。然而，在苏格拉底之后的几十年，另一位先哲亚里斯多德却给出了完全相反的答案：他在被雅典司法机关判处其不敬神的罪名之后立即出逃以躲避受刑。显然，在亚里斯多德看来，假借法律的名义所作的非正义判决是不必要遵守的。历史就是这样的巧合，安排了两个让人类至今都觉得高山仰止的大哲先贤来演绎法治所包含的内在矛盾。

在立法例方面也有类似的例子：在美国南北战争的危急关头，时任总统的林肯了《解放黑奴宣言》，《解放黑奴宣言》顺应时代潮流，挽救国家危亡，然而却与当时的美国宪法直接冲突，因为当时的宪法仍然认为奴隶是一种财产，不具有人格②。在中国，比较著名的事例如上世纪七十年代末安徽小岗村农民自发实行土地承包制，从而拉开了经济体制改革的序幕。

当我们将前文所述案件、事件结合起来研究的时候，我们就会发现，当事者无论出于理性或功利的立场，其采取的做法都是各有道理，而又都无法调和其中的矛盾。小至个案，大至国家法律体系的确定，都留下了这个命题所产生的深深烙印。进而，围绕这一命题在人类法律思想史和法律价值取向上，产生了自然法的法律观与实证主义法律观的分野。

自然法的法律观认为，在制定法（实在法）之上，还有一个必须遵循的法则（或曰人类理性，或曰上帝意旨），违背了这个法则的实在法就是不正义的，违背了这个法则执行法律同样是不正义的，立法、执法与社会正义、人的自由和权利这些价值相抵触，那么这种法律就不应当被遵守和执行。自然法一直是检验现实法律制度和执法状况的一面镜子，每当一个国家或一个时代出现暴政或者“恶法”统治时，自然法理论就成了人们赖以反抗的思想武器。然而由于自然法理论是建立诸如“理性”、“自然权利”这样一些先验的、抽象的命题之上的，因而在其指导下的法治实践就必然会产生极大的困惑。其一，“正义”、“公平”、“权利”这些价值的评判标准不一，人人都会根据自己的理解来判断立法、执法的正当性，从而决定自己是否有遵守法律的义务，其结果可能是导致法律秩序的不稳定性，甚至是社会的无序化和无政府主义；其二，把某一种价值观念作为立法、执法的标准，而“一切通常被视为善良的价值，被运用到最大限度时，亦一定是最好的事情”③，会导致道德标准对法律的专横，模糊道德和法律的界限、作用，不符合道德准则的规范便不能入法，而一旦入法亦不能执行，立法程序通过的法律便成为具文。

与自然法理论相反，实证主义法律观认为，法是人类社会赖以生存发展的最高规则，具有最高权威性，法应当成为评判个体行为的标准，而不应成为个体评判的对象，法的意思只能从实在的法律规范中引出，而不能从抽象的价值观念中引出，实证主义法学的代表人物奥斯丁就指出，法与道德不存在必然的联系，在确定法的性质时，绝不能引入道德因素。一个法规，尽管在道义上十分邪恶，但只要它是以适当的方式颁布的，就是有效的。“实在法的存在是一回事，它的功过是另一回事”④。奥斯丁的这一著名的“恶法亦法”论成为了实证主义法学的经典论述。实证主义法学由于拒绝对实在法进行价值判断不仅导致了法学界的诟病，而且为在法治名义下实施暴政（如纳粹德国实施的种绝清洗与灭绝、少数国家实行种族隔离）提供了理论依据。

自然法和实证主义法学思想虽然张贴着“舶来品”的标签，但法律思想本身在中国却早已产生，因而可谓中国“本土资源”。在春秋战国时期，道家鼻祖老子、庄子就提出“人法地、地法天、天法道、道法自然”，以天道作为治国的法则，而在汉初，实行“师法黄老、与民生息”的政策，便是自然法思想的最初实践，实证主义法学思想则以法家以及吸收了法家思想的儒学为代表，“法为天下之绳墨”、“事断于法”，便是封建专制下实行法治（并非现代意义上的法治）的表达。无论在表述上有何区别，但这两种法学思想在西方和中国的影响却都是相同的深刻。

中国法治的双重目标：法律秩序与良法之治

从以上论述可以看出，法的基本价值理论、自然法及实证主义法学理论对整个人类社会的法治实践产生了深刻的影响。而对于建设社会主义法治国家的当代中国而言，同样具有鲜明的现实意义。中国要实现建设法治国家的理想，离不开运用法治理念指导法律制度的更新和设计，离不开对法治理念的深入研究，而法的基本价值、自然法及实证主义法学理论恰恰是我们夯筑法治观念的重要参照系。

改革开放以来，中国法治建设取得了巨大进展，依法治国成为党领导全国人民治理国家的基本方略，并以宪法形式确定下来，一个涵盖社会各方面的法律体系框架已基本建立，然而，在大量制定法和以之为依据开展的法治实践背后，秩序与正义、自然法思想与实证法思想相互龌龊的现象却显著地存在着。一方面，在调整社会生活的各个方面，基本上都有了有法可依、有章可循，但甚至包括宪法在内的制定法的权威却始终未能完全确立，以权压法、以言代法、有法不依、执法不严的现象还大量存在，法律的统一性、权威性、稳定性远未实现。历史经验告诉我们，法令行则国治国兴，法令驰则国乱国衰，一旦法律没有应有的权威，法得不到严格执行，个体就会凭自己的意愿任意违反法律，法治建设便会半途夭折，因此，我们必须在全社会树立法的权威，坚持严格执法，实现法律秩序；另一方面，法律本身还存在着大量非正义、非理性的因素，由于立法过程还未广泛采用调查、听证等公开化、民主化方式，特别是一些层次较低的地方立法和部门立法没有很好地处理好法律的统一性以及立法与社会公共利益之间的关系，权力色彩、地方和部门利益气息过于浓重，使得这些法律徒具法的形式，而缺乏法应具有的公正、正义，以这些法律规范作为调整社会生活的依据，其危害不仅在于损害个体利益，而且在于损害全社会的公共利益。由此可见，在当今中国的法治实践中，不仅需要树立法的权威性，保证法的确定性，保证法所追求的秩序价值得以实现，而且需要确立良法之治，切实提高立法质量，使立法更具正义和理性，更能体现经济社会发展规律。

结束语

通过前文所述案例，笔者就秩序和正义的价值冲突问题进行了阐述，却始终没有对这一案件应当如何处理做出回答。就此案的处理，对于一个崇尚正义的法律工作者而言，由于工商局没有充分证据表明盐产品存在质量问题，而盐业公司的正当权利未得到应有的保障，因而工商局采取查封措施是不当的，皮之不存，毛将焉附，行政处罚自然无从谈起，对不当行政行为的违反是当事人正当救济行为，而对于一个崇尚秩序价值的法律工作者而言，工商局作出的行政处罚并未涉及对查封产品的质量的最终评价，而仅仅是对盐业公司擅自拆封这一违法行为予以处罚，工商局的处罚是符合法律规定的，因为，既然工商局采取了查封的强制措施，而强制本身具有不可置疑的确定力、拘束力，查封这一行政行为一经作出就事先假定其符合法律规定，在没有被决定机关宣布撤销或无效之前，相对人必须遵守和服从，因此，工商局的处罚是合法的。这似乎又回到了本文开头，依然未能给出一个明确的答案。事实上，此种情况在行政执法活动是大量存在的，也表现得最为典型，当事人有正当的抗辩理由，行政机关有充分的处罚依据，这样便会陷入类似美国法学家科斯所称的“权利相互性”的境地⑤：处罚则限制、剥夺了当事人的权利，不处罚则损害了法律的尊严。因此，此案的处理就具有了普遍意义。

在笔者看来，单纯就前述案例给出一个答案是一个次要问题，笔者所关注的是提出正义与秩序的价值冲突，是针对破解二难选择的解决思路，是通过这个问题的探讨，有利于我们真正掌握法治的真谛。让我们再次回到正义与秩序的价值冲突上来，为什么两者会发生冲突？如前所述，是因为坚持了秩序、实在法进行价值评判，是因为坚持了法的确定性而拒斥加之于上的价值评判。归根到底，人类制定法律，实行法治，目的是为了实现社会公正与正义，保障个人权利，维护公共秩序的目的也是在于此。其所以坚持法的确定性，是因为人们在何为公正、正义这个问题上难以达成共识，因而将法律作为正义的代名词和替代物。在法律面前，人们的首要义务只能是遵守法律，而就个案而言，遵守法律又会在类似前述案例中产生个体权利被剥夺或侵害的情形，对此，笔者认为，应当明确这样的处置原则：当个体存在着救济途径时，应当首先遵从执法机关的处理，尔后再通过行政诉讼、国家赔偿等方式实行权利救济；当个体遵从执法机关非正当的处理会造成不可补救的损害时，才可以必要的方式在必要的限度内进行自力救济。以此观之，前述案例中盐业公司的拆封行为就是不必要的，因为它完全可以就工商局的查封行为提起行政诉讼以达到保障自身权利的目的。就整体法治进程而言，当人们对法治的目的理解，对社会正义的内涵越来越趋向共识的时候，破解二难选择或许就并不困难，人们会毫不迟疑地选择舍弃形式上法的确定性而追求和维护法治所要达到的目标。在全社会达到了这样的境界时，我们就不会因为在类似前述案例中选择了保障当事人权利而自认为无视了法的确定性，就达到了从法治的“必然王国”向“自由王国”的飞跃。

注释：

①：参见《马克思恩格斯全集》，第25页，第894页；

②：参见李昌道《美国宪法史稿》（法律出版社1986年版），第188页；

③：参见〔美〕赛缪尔。亨廷顿《变革社会中的政治秩序》（李盛平、杨玉生等译，华夏出版社1988年版），第2页；

④：参见〔英〕约翰。奥斯丁《法理学的既定范围》（1832年版）；

法治论文 篇八

根据一般流行的见解，传统的中国社会，从政治学的方面看，是一个“人治”的社会，从社会学的方面看，是一个“礼治”的社会，而无论“人治”还是“礼治”，在今天都不具有超越时代的意义，因为归根到底，它们只是另一种社会、另一个时代的范畴。在讲求自由、民主和法治的现代社会里面，这些范畴既不具有正当性，也无法成为一种积极的精神资源。对繁复的社会事实进行分类和概括，这是人们认识和了解社会的一种基本手段；而且，把传统的中国社会定义为所谓“人治”的社会或者“礼治”的社会，恐怕也不能说是错误。不过，我们在这样做的时候确实面临着某种危险，那就是把对象简单化和将概念绝对化。事实上，作为一种日常话语实践，“礼治”与“法治”这样一对概念的运用，已经具有某种绝对的意味，这一点不仅表现在人们对这样两种社会和秩序所作的截然划分上，也表现在他们对这种区分后面的支持性理论的不自觉上面。为了揭示这种状况，我将从分析一个社会学家所建构的颇具影响的社会模式入手，通过将相关概念语境化和相对化的办法，达到对这些概念以及概念后面的理论的反思，重新把握被遮蔽的社会现实。

二

本文所要讨论的“礼治秩序”的概念出自著名社会学家费孝通先生。

在1947年出版的《乡土中国》（注：费孝通：《乡土中国》，北京，三联书店，1985年版。）一书中，费氏试图从中国本土社会里面提炼出一些概念，并用它们来勾画中国乡村社会的面貌。这些概念包括“乡土社会”、“差序格局”、“礼治秩序”、“长老统治”等等。在费氏看来，中国基层社会是乡土性的，或者，用社会学家的话说，是所谓“礼俗社会”。在这种社会里面，人们安土重迁，其生活富于地方性。乡土社区的单位是村落，人们彼此熟悉，因此，这又是一个“没有陌生人的社会”。（注：费孝通：《乡土中国》，第5页。）

在这样一个社会里，“规矩不是法律，而是‘习’出来的礼俗”，（注：费孝通：《乡土中国》，第5页。）换言之，乡村社会秩序的维持，在许多方面与现代社会秩序的维持是不同的。正是着眼于这一点，费氏不以“人”、“法”二字区分“人治”与“法治”，而把它们的分别确定在维持秩序时所用的力量和所依据的规范的性质上面。从这里，便产生了“礼治秩序”的说法。

根据费氏的定义，“礼是社会公认合适的行为规范”。（注：费孝通：《乡土中国》，第50页。）不过，仅就行为规范这一点来说，礼与法律无异。二者的不同在于，法律要靠国家权力来推行，礼却不需要有形的权力机构来维持。“维持礼这种规范的是传统”；“传统是社会所累积的经验”，（注：费孝通：《乡土中国》，第50页。）通过教和学而代代相传。在缺少变动、代代如是的乡土社会，过去的经验常常可以用来作现下生活的指南，人们因此对传统抱有敬畏之感。作为所谓“合式的路子”的礼，即是“经教化过程而成为主动性的服膺于传统的习惯”。（注：费孝通：《乡土中国》，第53页。）而所谓礼治，“就是对传统规则的服膺”。（注：费孝通：《乡土中国》，第55页。）这样的秩序自然要强调修身，提倡克己，和注重教化。有了纠纷，要用调解的办法来解决，打官司是可耻事情，因为那表明教化不到。

“乡土社会”所描述的是一种特定的社会情态，“礼治秩序”所代表的则是一种秩序类型，二者之间具有紧密的内在关联。用费氏自己的话说，“礼治的可能必须以传统可以有效的应付生活问题为前提，乡土社会满足了这前提，因之它的秩序可以礼来维持。”（注：费孝通：《乡土中国》，第53页。）相反，在一个变迁的社会里，传统的效力无法保证，只有大家在规定的办法下合作，才可能成功地应付共同问题，这样便产生了对法律和法治的要求。换句话说，“法治和礼治是发生在两种不同的社会情态中。”（注：费孝通：《乡土中国》，第53页。）礼治社会是乡土社会的特色，法治则适合于变迁很快的社会和时代。社会情态改变了，秩序类型也必然要发生变化。

费氏在他的书里面并没有正面地和系统地论述法的理念，但是他的“礼治秩序”概念却是在一个与之正相对应的概念即“法治”的对照下开展的。实际上，无论“乡土社会”还是“礼治秩序”，都只有在一个历史的和比较性的框架里才是有意味的和可以理解的，而我们也确实可以从费氏的比较性论述当中理出一个“礼治”和“法治”的对比式来：在“礼治秩序”这一面，维系社会秩序的规范是礼，维持礼的力量则是传统和习惯；礼对于人的约束是内在的，即人通过教化而主动地服膺于礼；这种秩序注重修身和克己，依靠调解来解决纠纷；打官司被视为丑事，讼师更为众人所不齿；与这种秩序相配合的是一个缺少变化的社会，或者，用更加确定的说法，一个前现代的社会或传统社会。而在“法治”这一面，基本的规范是法律；法律靠了国家力量来实施，从外部对人加以约束；法律着眼于个人权利的保护，因此鼓励人们主张各自的权利，亦不以涉讼为耻，相反，专门的法律家如律师在这样的社会中占有重要位置；自然，与法治相配合的社会是一个变迁很快的社会，即我们所谓现代社会。如果把上面的对比式再加以简化，我们可以看到这样一组正相对应的概念：礼治／法治，礼俗／法律，习惯、传统／国家权力，内在／外在，强调克己／主张权利，调解和教化／诉讼和审判，讼师／律师，相对不变／变动很快，传统社会／现代社会，等等。

对乡土社会的刻画和对礼治（秩序）与法治的区分，自然有助于人们认识和了解中国的社会现实，但这未必是作者唯一的和最终的目的。在费氏思考和写作这本小书的时候，中国社会正处于变化和动荡的转型时期。

就其讨论的主题来说，一个引人注意同时也是令人感到困窘的问题是，现代的司法制度已经引进并且推行下乡，乡土社会中人的组织、行为和观念却没有发生相应的变化，结果是“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效的建立起法治秩序。……结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”（注：费孝通：《乡土中国》，第58-59页。）要解决这样的问题，根据费氏的看法，除了把现代法律和法庭推行下乡之外，还应当在“社会结构和思想观念”上有一番改革。因为，归根到底，只有破坏了原有的乡土社会的传统，才可能使中国走上现代化的道路。（注：费孝通：《乡土中国》，第58页。）

费氏的问题意识很清楚。由于中国社会所经历的转变，礼治秩序已经失去了它的历史正当性，而且事实上，它也正在为法治秩序所取代。因此，问题仅仅是，如何推进这一历史进程，完成这一社会转变，同时尽量避免社会转型过程中可能出现的种种弊害。应该说，费氏当日对中国社会所作的观察是敏锐的，而他对于中国社会发展所抱持的这种看法，即使在今天仍然是颇具代表性的。（注：费氏的这本小书自80年代以来一直获得重印，也许可以从一个侧面说明这一点。）不过，在这本小书问世将近半个世纪之后，面对新的社会理论与实践，我们似乎有责任也有理由重新思考这一问题。

三

我们的检讨可以从方法论开始。

费氏对于他所谓“乡土社会”的描述一方面建立在社区观察的基础上面，另一方面也受到他对于中国社会一般了解的支持。不过，正如他自己在《乡土中国》的“重刊序言”中所说，这本小册子与他以前所写的社会学调查报告如《江村经济》等不同，“它不是一个具体社会的描写，而是从具体社会里提炼出的一些概念”。

这些概念能够帮助我们一般地了解“中国基层传统社会”，了解它的特质和结构，它的支配着社会生活各个方面的“特具的体系。”换言之，“乡土社会”也好，“礼治社会”也好，这些概念在时间和空间两个方面都具有远为广泛的适用性。问题是，费氏对于中国的直接观察和思考毕竟是被限制在特定的时空范围之内，而这一特定时空又恰好处于中国社会面临现代性挑战的转变过程之中，早已经不是单纯的“传统社会”，于是，费氏对“中国基层传统社会”的描述在多大程度上真实可靠，又在多大程度上因为其特定时空内的特殊经验而受到扭曲，就成了一个问题。（注：比如，40年代中国的农村社会已经深受现代化进程影响，新试的37法制度也已经推行下乡，这意味着社会与国家的关系发生了重大改变，这种改变不能不影响到乡社会生活，影响到乡民针对“法律”的看法、态度和行为。）

指出上面这一点并不是要否认传统的连续性，而是想强调，即使是具有连续性的传统也常常在变化之中。经历了近代革命的中国社会不同于“传统的”中国社会固不待言，就是在“传统的”中国社会里面，秦汉与唐宋、唐宋与明清，其社会形态也都各不相同。事实上，费氏所刻画的“乡土中国”更接近于明清社会。这也很自然，因为正是明清社会，直接构成了近代中国社会变革的历史背景。也是因为这个缘故，对明清社会的了解，不仅有助于我们重新检讨费氏建构的所谓“乡土中国”的社会模式，而且对我们认识最近100年来中国社会的变迁也大有裨益。

费氏笔下的“中国基层传统社会”有两个特点，第一是它比较地缺乏变化，所谓“乡土特色”使得整个社会趋于静止；第二是只见“社会”不见“国家”，以及相应地，只有“礼俗”没有“法律”。这种社会与我们现在所了解的明清时代的社会并不相同。许多学者的研究都表明，明清时期，尤其是清代，随着人口规模的迅速扩大，中国社会的商品经济和货币经济有了很大的发展，土地交易和土地的流转极为频繁，这使得整个社会内部充满动荡与不安。这种情况表现在法律上面，便是诉讼频仍和地方行政的不堪重负。比如据一位日本学者的保守估算。乾隆年间，普通州县一年可能收到15000到20000份状词；在一个有大约23000户人家的州县，每年作为新的原告或被告参与诉讼的千人以上。（注：参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版。）当然，这种估算即便属实，也并不意味着清代社会与现代社会无别，或者，清代中国就已经开始进入法治时代。我们能够确定的只是，明清社会并不缺乏变化，当时的基层社会也不是不见“国家”，在那里，社会秩序单靠传统、习惯和礼俗尚不足以维系。

一个有意思的问题是，除了上面提到的一般原因，诉讼频仍的现象究竟是如何产生的？这些诉讼所要解决的问题是什么？以及，对于体现于诉讼中的社会要求，国家的司法制度是否能够予以满足？要全面回答这些问题，显然将大大超出本文的主题和篇幅，因此，下面仅就本文关心的问题，根据已有研究作一个简单的叙述。

清代的诉讼，就其数量而言，多半与所谓“户婚田土钱债”有关。当时，这一类事务被国家视为“民间细故”，并将处断的权限委之于州县官吏。然而，对普通民众而言，生活日用无非就是户婚田土钱债一类事情，遇有纠纷，若不能及时解决，其日常生活必然深受影响。尤其是田地房宅一类纠葛，关涉人民生计，故往往拼死相争。值得注意的是，民间这类利益纷争并不以“权利主张”的方式表现出来，同样，无论民间的调解还是官府的听讼，也都不是以界定“权利”为目标展开的。比如诉讼，当事人并不是依法主张其权利，而是以“喊冤”方式求“青天大老爷”为自己“做主”。为此，无论告、诉，状词总要列举对方“恶行”如无理、霸道、欺压、殴打情事，且多夸张其词，期冀引起官府的注意与同情。官府这一面，则以更高道德权威的身份，站在“公”的立场上，在全面考察和考虑了各种具体因素的基础上，作出不偏不倚、合情合理的判断。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）所谓不偏不倚，就是取中，不偏私；所谓合情合理，即是考虑周全，既遵守当然之理（如“欠债还钱”），又照顾自然之情（如“事出无奈”之类）。（注：参见滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。关于这一问题更一般的考察，参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，第284-301页，北京：中国政法大学出版社，1997年版。）因此，在“在理”者不一定能获全胜，“无理”者也未必全败。自恃理直而不依不饶的态度和做法本身就会被看成是不近情理而遭受非议。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）

与上述情形相应，民间也并不存在与事实上的领有关系相分离的抽象权利以及保护这种权利的“所有权制度”。比如与民生关系最为密切的土地方面，“所有的对象与其说是‘物’，不如说是一种‘经营权’，……土地所有权本身并没有成为一种国家的制度。因为所有者的地位并不由国家在他相对于社会以及国家权力的位置与作用这一制度层次上进行设定和承认，而只是体现在所有者从前一管业者手里取得的、眼下正在从事或转让负有税粮义务的经营收益以及周围人们对这种状态的一般了解和尊重”。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）换句话说，我们今天所谓的“土地所有权”，当时只是一种建立在某种“来历”的基础之上并且获得一般社会承认的相对稳定的状态，一种介乎权利与事实之间的状态。从规范秩序的角度看，这种状态的稳定性与地方性惯例或我们所谓习惯有关，但即使是习惯法，正如这个词本身的含义所表明的那样，也不能够提供一套脱离开事实的抽象规范。（注：在习惯法那里，规范与事实不能够明确地区分开来。参见昂格尔：《现代社会中的法律》，第43-44页，吴玉章等译，北京：中国政法大学出版社，1994年版。哈特：《法律的概念》，第92-95页，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版。）其结果，在明清时代，伴随着人口的巨大压力，以及人口与资源之间日益尖锐的矛盾，民间围绕着各个不同的“生业”而展开的斗争，就呈现出一种你挤过来、我推过去的暗暗较劲状态。（注：在习惯法那里，规范与事实不能够明确地区分开来。参见昂格尔：《现代社会中的法律》，第43-44页，吴玉章等译，北京：中国政法大学出版社，1994年版。哈特：《法律的概念》，第92-95页，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版。）明白了这一点，我们就不难了解，为什么当时的民间纠纷常常拌以各式各样的强力行为，从“图赖”式的“胡搅蛮缠”一直到关涉人命的“争殴”。（注：滋贺秀三曾经注意到这种现象，详见其所著《清代州县衙门诉讼的若干研究心得——以淡新档案为史料》，姚荣涛译，载《日本学者研究中国史论著选译》（第8卷），刘俊文主编，北京：中华书局，1992年版。又，清代刑科题本中“土地债务”类涉及的都是这类情形。详见《清代地租剥削形态》及《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》两书，北京中华书局1988年版。）

现在回到前面提出的问题。

明清时代民间的“户婚田土钱债”纠纷之所以多，除与当时的社会经济变化有关之外，也与财产制度和法律制度有关，与人们看待和解决纠纷的方式有关。既然民间各种“生业”只是一种介乎权利与事实之间的相对安定状态，而不曾在制度上被明确地加以界定，纷争与诉讼便会源源不断。又因为官府的审判实际上与民间调解一样，旨在恢复和谐、解决纷争，并不以界定和保护权利为目标，上述情形便只会进一步加深，以至虽然社会中存在无讼的理想和息讼的努力，虽然诉讼费用极为高昂，纠纷和诉讼仍然有增无已。其实，诉讼费用高昂这一现象本身也能说明问题。说到底，当时的司法制度并不是为保护个人权利而设计，如果要在情节琐细且数量众多的民间词讼里面将权利一一界定清楚，则将耗费大量的人力物力，为收入有限的地方政府所不能负担。

因此，地方官便不得不倚重民间调解机制，并且把听讼变成教化，将技术问题转变为道德问题。（注：这一点早经黄仁宇先生指出，详见《万历十五年》，第145-155页，北京：中华书局，1982年版。关于中国古代法律的道德与问题，参见梁治平注参见滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。关于这一问题更一般的考察，参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，第284-301页，北京：中国政法大学出版社，1997年版引书第9、10、11诸章。）不过，正如我们已经看到的那样，这样做的结果并不能阻止潮水般的诉讼。为了应付繁杂的衙门事务，地方官不得不依赖幕友、书吏和差役。（注：关于清代幕友、书吏和差役的情况，参阅郑秦《清代司法审判制度研究》，第105-143页，长沙：湖南教育出版社，1988年版。戴炎辉：《清代台湾之乡治》，第631-665页，台北：联经出版事业公司，1984年版。）后者数量可观，但却在国家编制之外，他们中间多数人的生活和办公费用由当事人身上索取，由这里，便产生了种种所谓衙门“陋规”。它们令诉讼成为一种灾难，但仍不足以根绝诉讼。

明清社会内部蕴函了许多危机，诉讼频仍与地方行政的困顿便是这些危机的表征之一。

四

清明时代的人很容易把诉讼频仍的现象归因于民间的“健讼”风习或者讼师的活动，但是对于一个生活在20世纪的观察者来说，这类看法显然是过于简单化了。在我们看来，不但诉讼的当事人，而且就是那些从诉讼中渔利的讼师，其行为也未尝不具有某种合理性。事实上，并不是“健讼”之风和讼师的存在使得诉讼有增无减，恰恰相反，正是诉讼的必要性促使民众选择诉讼，（注：大体说来，发生纠纷时诉诸民间权威还是官府，这一点取决于当事人对其具体景况的权衡。参见岸本美绪：《清初上海的审判与调解——以（历年记）为例》，载《近世家族与政治比较历史论文集》，台北，1992年版。）并使得讼师能够存在。（注：参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版。）问题是，诉讼中所体现的社会要求并没有获得制度性的解决，结果在一方面，旧的诉由一提再提，新的诉由纷至沓来；另一方面，众多的诉讼在对地方衙门形成巨大压力的同时，也对当时的司法制度构成挑战。今天看来，这个挑战无法在传统的制度框架内予以化解，因为它包含了现代性的要求在内：一套产权界定办法和权利保护制度。

把现代性这样的概念加入到明清社会生活之中，这种做法必须加以限制性的说明。实际上，当时没有人提出什么“权利主张”，也没有人根据现在人所熟悉的权利—义务模式去思考问题。因此，与其说明清社会内部孕育了现代性的要求，不如说当时社会生活中的一些基本问题有可能借助于现代性的方案来加以解决。换言之，在传统社会与现代社会之间，存在了一些结合点。这个问题也可以另一个事例加以说明。

在对所谓清代习惯法的研究过程中，我发现，习惯法的支配原则与官府之法的支配原则不尽相同。前者是一套实用性知识，其应用关乎民生日用，因此主要受实用理性支配。后者则相反，作为一种精英知识传统，它的符号意味更强，文化选择色彩也更浓。通过对此二者之间相互关系的研究，我还发现，尽管这两种知识传统从来不是互相隔绝的，但从某种意义上说，它们之间的联系终究是外在的。中国历史上既缺少一种关于习惯法的说明性学理，也缺乏一个从事于这种探究和说明工作的群体，结果是，所谓习惯法只能是一种粗糙、实用的地方性知识，而无由成为一种精致、抽象和富有学理性的知识系统。（注：参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，第127-140页，北京：中国政法大学出版社，1996年版。）用一个反例来说明这种情形，我们可以举出中国近代的习惯法整理运动。这场运动发生于中国近代法律变革之后，是新的民、商事立法的一个环节。在全国范围的调查过程中，习惯法首次被全面地搜集和整理，并且根据现代民、商法体系加以分类。（注：最明显的事例就是在北京政府司法部主持下进行的全国范围的民商事习惯调查，其结果即是1930年出版的《民商事习惯调查报告录》。）不仅如此，在当时各地的司法审判过程中，习惯还被按照现代法理加以解释，进而程度不同地融入于司法实践和新式立法当中。（注：作为中国固有制度之一的“典”被吸纳到《民法典》中就是一个好例。此外，《民法典》第一条即规定，民事无法律规定者，适用习惯。）作为日常生活实践的民间习惯突然获得如此关注，显然不是因为它们自身发生了重大变化，而是因为法律制度的整体架构改变了，因为这一变化，一向被官府视为细微末节而不加重视的“户婚田土钱债”事务开始具有特殊的重要性，与这类事务有着直接关联的社会生活实践也被从新的角度重新加以理解。在此基础之上，作为民间小传统的习惯与新的国家法律逐渐被内在地联系在一起。

在明清社会内部发现现代性的生长点，这是一件颇有意味的事情。它表明，传统与现代不必截然两分，“礼治秩序”中也可能有“治法”的要素。反之，根据同一种逻辑，“法治”与未必不能包容和吸收某种“礼治”的要素。

也是在《乡土中国》一书中，费孝通先生区分了三种不同的权力类型，即所谓横暴的权力、同意的权力和教化性的权力。前两种权力另有专名，即专制与民主，后一种权力类型则为中国乡土社会所特有。在费氏看来，这种权力显然不是专制的，但也不是民主的，而是建立在他所谓“长老统治”的基础之上，是“无为政治”的一个结果，“礼治秩序”的一项内容。换句话说，教化性权力的社会基础，是乡土社会中的特定经济条件和社会组织结构。在那里，横暴的权力受到种种约束，在人民的实际生活中是松弛的和微弱的。（注：费孝通：《乡土中国》，第60-70页。）也是着眼于这一点，有人说中国虽没有政治民主，却有社会民主；或说中国的政治结构分为两层，上面是不民主的，下面是民主的。（注：费孝通：《乡土中国》，第65页。）也有人认为，与前现代社会中的欧洲人相比，中国人享有自由，从来都不是太少，而是太多。（注：比如，孙中山先生即有这样的看法。见梁漱溟：《中国文化要义》第163页，上海：学林出版社，1987年版。岸本美绪：《市民社会论与中国》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）持这类看法的人通常会注意到传统社会中的乡族、村庄、行会等共同体，强调其自治性质和它们对于来自国家的专制力量的消解作用。具有讽刺意味的是，“五四”运动以后占主导地位的思想舆论恰好认为，传统社会中的共同体如家族、行会等不仅不是自由的保障，反而是自由的大敌，只有彻底打破这种所谓“宗法社会”的格局，个人才可获得真正的解放。中国现代国家就是在这套现代性话语的指导下成长起来的，只是，它最终并没有实现任何有关个人解放的诺言，相反，随着“宗法社会”的彻底瓦解，不仅社会消失了，个人也不复存在。国家取代了一切，吞噬了一切。因此，毫不奇怪，在20世纪即将结束之际，当人们重新回顾这段历史，并对当下的中国社会认真反省的时候，历史上的各种共同体，它们的自治性质，以及它们与国家和个人之间的关系，又一次引起他们的注意。（注：参见杨念群：《近代中国研究中的“市民社会”——方法及限度》，载《二十一世纪》1995年12月。）

在此，我无意对中国历史上的国家、社会和个人自由的关系问题加以论证，事实上，我并不认为传统的中国人（即使是在明清时代）具有与西方人同样的自由、民主等价值理念。当费孝通先生指出教化权力既非民主又异于不民主的专制，（注：费孝通：《乡土中国》，第70页。）或者，梁漱溟先生说中国人未尝自由亦未尝不自由的时候，我想，他们都意识到了中国社会情态的复杂性，意识到简单地用自由、民主一类价值去衡量中国传统社会的危险。尽管如此，我们仍不妨去构想一种经由“社会”来实现的个人自由，而且，无论我们赋予这个“社会”什么样的现代含义，在它与那些渊源久远的民间社会组织形式之间，是可能存在某种联系的。（注：梁漱溟：注比如，孙中山先生即有这样的看法。见梁漱溟：《中国文化要义》第163页，上海：学林出版社，1987年版。岸本美绪：《市民社会论与中国》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书第254页。）正是在这样的意义上，我们可以说，现代法治也可以在传统的礼治秩序当中汲取养分。

五

中国近代革命和中国现代国家，都是在一个历史进步论的宏大理论笼罩之下发展起来的。这种理论力图让人们相信，人类社会在不断地进步当中获得发展，新社会取代旧社会、现代取代传统，体现了历史的发展规律，是人类进步的必然结果。受这种宏大理论支配，产生了各式各样的现代性话语，这些具体理论虽然各不相同，但是都假定传统与现代截然不同，相信前者必然为后者所取代。在本文前面所介绍的费孝通先生对于所谓“乡土中国”的描述里面，就隐含了这样的理论逻辑。在那里，正如我们所见，“乡土社会”及其“礼治秩序”是在一系列二元对立的概念区分中被把握和说明的。因此，这里的问题并不是费氏对于中国基层社会的描述有多少真实的成分，或者，他从中国具体社会中提炼出来的概念具有多大的说明力，而在于，这种对中国社会的观察和解说在多大程度上受到作者本人理论“前见”的影响和扭曲，以及，一种贯穿于语词和概念结构中的理论可能在多大程度上遮蔽社会现实，又在多大程度上限制人们的想象力。

通过把概念引入历史，使之情境化、相对化，本文试图说明，费氏笔下的“礼治秩序”其实是一个人为构造的虚幻实在，支撑这一构造的一系列二元对立实际上并不存在。相反，实际情况可能是，“礼治秩序”中有“法治秩序”的生长点，“法治秩序”也可以从“礼治秩序”中获取养分。在“礼治”与“法治”、传统与现代之间，可能存在着一些我们从来没有注意到的结合点。如果真是这样，我们便不得不重新检讨百年来中国的现代化理论与实践，不得不重新看待和评估今天仍然备受压制的各种民间知识形态，不得不重新检讨和调整我们对待历史传统和民间社会的立场和态度。毕竟，我们今天的历史处境和生存状态，与我们对历史、社会、过去和未来的认识有着密切的关联。意识不到这一点，我们就将既失去过去，也失去未来。

阅读是学习，摘抄是整理，写作时创造。以上这8篇法律论文大全是来自于宣传员的法律论文范文的相关范文，希望能有给予您一定的启发。